[ 李杰 ]——(2013-5-10) / 已閱11709次
本文結(jié)合行政法的基礎(chǔ)理論，重點(diǎn)探討了行政不作為的概念、種類、特征、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。行政不作為是指行政主體及行政公務(wù)人員在所屬的職責(zé)權(quán)限負(fù)有積極作為的行政義務(wù)，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。根據(jù)行政管理相對(duì)人是否有訴權(quán)，可分為可提起行政訴訟的和不可提起行政訴訟的不作為。行政不作為具有消極性、違法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：行政不作為的主體必須是行政主體；行政主體具有作為的行政義務(wù)；行政主體有履行行政義務(wù)的可能性；行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實(shí)。
【關(guān)鍵詞】 行政不作為 構(gòu)成要件 舉證責(zé)任 審查標(biāo)準(zhǔn)
一、行政不作為的含義與種類
行政不作為是指行政主體及行政公務(wù)人員在所屬的職責(zé)權(quán)限負(fù)有積極作為的行政義務(wù)，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。其典型的表現(xiàn)形態(tài)為不予答復(fù)、延遲履行和相互推諉。
根據(jù)行政管理相對(duì)人是否提出申請(qǐng)，行政不作為可以分為依申請(qǐng)的行政不作為和依職權(quán)的行政不作為。所謂依職權(quán)的行政不作為是指行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)，負(fù)有某種法定義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)積極履行該作為義務(wù)時(shí)不履行或者拖延履行的行為形式。對(duì)于依職權(quán)的行政不作為應(yīng)當(dāng)賦予公眾或者社會(huì)團(tuán)體以及國(guó)家公訴機(jī)關(guān)原告資格，才能啟動(dòng)救濟(jì)程序。
根據(jù)行政管理相對(duì)人是否有訴權(quán)，可分為可提起行政訴訟的不作為和不可提起行政訴訟的不作為。在可提起行政訴訟的不作為行政行為的種類分類中，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十一條第四、五、六項(xiàng)采取列舉的方式。列舉了三類不作為行政行為：（1）認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（2）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（3）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的。從行政機(jī)關(guān)職責(zé)分工的不同，又可將這三類不作為行政行為分為行政許可行為、行政確認(rèn)行為、行政保護(hù)行為等。
二、行政不作為的特征
1、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體
對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)，既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利。
2、違法性。違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內(nèi)履行其行政義務(wù)，所以，行政主體一旦被認(rèn)定構(gòu)成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法。行政不作為案件的被告在法定期限或受理的時(shí)限屆滿后仍未履行其法定職責(zé)，侵害了起訴人的人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)。
3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動(dòng)并完成了行政程序。啟動(dòng)行政程序主要指依申請(qǐng)的行政行為，包括：(1)行政許可行為，如頒發(fā)許可證、執(zhí)照，批準(zhǔn)、注冊(cè)、登記等行政行為。(2)具有一定司法性的行政行為，如行政復(fù)議、行政主體對(duì)相對(duì)人的爭(zhēng)議做出的行政裁決等。 (3)行政相對(duì)人請(qǐng)求行政主體保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件，如公民的人身權(quán)正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求保護(hù)，公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環(huán)境保護(hù)部門請(qǐng)求保護(hù)。
4、非自由裁量性。在行政不作為案件中，行政主體的自由裁量權(quán)受到嚴(yán)格的限制，行政主體必須履行其承擔(dān)的行政義務(wù)，既不能放棄履行，也不能推諉、拖延履行，行政主體在履行義務(wù)上沒有選擇的余地。行政主體在接到行政相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人需要獲得救助的情形后，應(yīng)當(dāng)立即啟動(dòng)行政程序，并在法定的或合理的期間完成行政程序，行政主體在這個(gè)問題上不能自由裁量。
三、行政不作為的構(gòu)成要件
行政不作為的成立必須具備相應(yīng)的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確理解和把握行政不作為的構(gòu)成要件是行政審判實(shí)踐中正確審理行政不作為案件的關(guān)鍵。行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：
1、行政不作為的主體必須是行政主體。行政主體是指享有國(guó)家行政權(quán)力,能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。根據(jù)法律規(guī)定和行政法的理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。受委托的組織由于不能以自己的名義從事行政活動(dòng)，并且其行為后果也是由委托者承擔(dān)的，所以不能成為行政主體。行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織的工作人員不是行政主體，但是行政主體的行政管理活動(dòng)離不開其工作人員，它們之間是一種職務(wù)委托關(guān)系，行政主體工作人員履行職務(wù)所產(chǎn)生的后果和責(zé)任，要由行政主體承擔(dān)，所以行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員不履行行政義務(wù)的行為屬于行政不作為行為。
2、行政主體具有作為的行政義務(wù)。如前所述，行政主體的義務(wù)既有法定義務(wù)，也有非法定義務(wù)，但無論哪種義務(wù)，由于行政主體身份的特殊性，都屬于必須履行的行政義務(wù)。如果行政主體不存在必須履行的行政義務(wù)，則談不上行政不作為。例如一百貨店正在受歹徒的搶劫，店主向附近的工商所求助，工商所認(rèn)為不屬于自己的職責(zé)而打110報(bào)警，由于期間的時(shí)間差，造成百貨店貴重物品被洗劫一空，工商所是否構(gòu)成行政不作為？由于打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)治安是公安機(jī)關(guān)的職責(zé)和義務(wù)，不是工商機(jī)關(guān)的行政義務(wù)，所以可以肯定的說，工商所不構(gòu)成行政不作為，更不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
3、行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但是由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力，導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，便不能認(rèn)定為行政不作為。例如，公安機(jī)關(guān)在接到受害人的報(bào)警后立即出動(dòng)趕赴現(xiàn)場(chǎng)，但由于路途中堵車，沒有及時(shí)到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致受害人受到侵害，同樣也不能認(rèn)為是行政不作為。因此只有在行政主體具有履行義務(wù)的可能性，而由于故意或過失沒有在法定的或合理的期間作為的，才能構(gòu)成行政不作為。
4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實(shí)。法定期限比較好掌握，有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，如何掌握合理期限，司法實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，雖然最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定了兩個(gè)月的期限，但有些情況下不能適用兩個(gè)月的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，司法審查既要有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政效率，又要照顧行政主體的實(shí)際情況，不能刁難行政主體。例如在行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)正在受到不法行為或意外事件的侵害，需要立即履行保護(hù)義務(wù)時(shí)，在強(qiáng)調(diào)行政主體立即開始履行保護(hù)義務(wù)的前提下，應(yīng)當(dāng)考慮行政主體必要的準(zhǔn)備時(shí)間以及路途時(shí)間；行政主體在不超過法定期限的情況下，向相對(duì)人承諾了履行行政義務(wù)的期限，那么，行政主體承諾的期限可以作為合理期限等。
四、行政不作為案件的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定，人民法院審理行政案件適用合法性審查原則，它是行政審判的基本原則，即對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，它體現(xiàn)了行政合法性原則在司法審查中的具體運(yùn)用。該原則貫穿于行政審判的始終。根據(jù)不作為行政案件的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為：對(duì)不作為行政案件的合法性審查，除對(duì)其進(jìn)行一般的立案審查外，還應(yīng)重點(diǎn)審查以下幾個(gè)方面：
1、原告主體資格的審查
決定一個(gè)案件是否能夠受理，首先需要審查提起訴訟的人是否具有原告資格。從目前世界的發(fā)展趨勢(shì)來看，具備原告資格的條件越來越寬，但我國(guó)目前還處于社會(huì)主義的初級(jí)階段，對(duì)原告的資格還是要有一定的限制�！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》關(guān)于原告資格的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第四十一條規(guī)定中，該條將原告界定為：“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織�！钡谒痉▽�(shí)踐中，有錯(cuò)誤地理解行政訴訟法的這一規(guī)定的情況，有些人認(rèn)為只有具體行政行為針對(duì)的相對(duì)人即具體行政法律文書載明的人才具有原告資格；有些是認(rèn)為所有的起訴人都具有原告資格等。為了更好地理解這一問題，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十二條明確規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”所以，在行政作為案件或行政不作為案件的原告的資格審查時(shí)，只要具體行政行為對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或者將會(huì)產(chǎn)生實(shí)際影響。并且起訴人原則上已具備完整的法律人格，這些公民、法人或者其他組織就是行政管理的相對(duì)人，就有權(quán)提起行政訴訟，就應(yīng)認(rèn)定其具有原告的資格。
2、被訴的行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)的法定職責(zé)
行政不作為案件的根本特征就是具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織被起訴為不作為，該不作為的含義在于該為而不為，行政機(jī)關(guān)該為而不為是基于其是否依法具有相應(yīng)的行政管理職責(zé)，即法定職責(zé)。公民、法人或者其他組織狀告行政機(jī)關(guān)不作為，實(shí)質(zhì)上就是狀告行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)。法定職責(zé)是指行政機(jī)關(guān)具有保護(hù)特定行政相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)。所謂職責(zé)是指職務(wù)、職權(quán)和責(zé)任，是因其職務(wù)而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如，行政相對(duì)人向稅務(wù)申請(qǐng)稅務(wù)登記，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行稅務(wù)登記。如果行政機(jī)關(guān)沒有相應(yīng)的法定職責(zé)，則沒有作出行政行為的義務(wù)。如，行政相對(duì)人向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)稅務(wù)登記，工商行政管理機(jī)關(guān)就無法作出行政行為，因?yàn)楣ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)并無相應(yīng)的職權(quán)。所以在行政不作為案件的具體司法審查時(shí)，應(yīng)著重審查被起訴的行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，其職權(quán)范圍應(yīng)來自法律、法規(guī)、規(guī)章中關(guān)于該行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十一條第四、五、六項(xiàng)規(guī)定和行政法的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為在審查被起訴的行政機(jī)關(guān)是否具有必須履行某種行為的法定職責(zé)時(shí)應(yīng)從如下幾個(gè)方面進(jìn)行掌握：（1）、必須是法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件明確規(guī)定的該行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，如果不能找到相應(yīng)的依據(jù)，就不能說該項(xiàng)職責(zé)是“法定職責(zé)”。（2）、“法定職責(zé)”應(yīng)該是保護(hù)人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，不包括涉及到政治權(quán)利的不作為。（3）、“法定職責(zé)”不能僅僅是針對(duì)大眾的職責(zé)，還應(yīng)該是針對(duì)原告的職責(zé)。
3、原告是否向行政機(jī)關(guān)提出履行法定職責(zé)的申請(qǐng)或要求
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