[ 黃燕 ]——(2013-4-9) / 已閱18729次
【摘要】隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，不可避免地形成了大量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而不能及時有效清理的債權(quán)債務(wù)關(guān)系又將演變?yōu)槿莻B環(huán)債等。這不僅使交易方利益難以實現(xiàn)，而且破壞市場經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展。為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，保護交易安全，各國民法大多設(shè)立了債的保全制度，代位權(quán)制度就是其中重要的一項。也正因為代位權(quán)制度的設(shè)立可以解決現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債”問題，代位權(quán)被越來越多的人所主張。文章就代位權(quán)制度設(shè)立的背景及意義，代位權(quán)的基本理論，代位權(quán)行使及結(jié)果歸屬,以及我國代位權(quán)制度的現(xiàn)在及對其完善建議等問題進行淺析，并結(jié)合相關(guān)理論，提出自己的初步認識。
【關(guān)鍵詞】代位權(quán)；入庫規(guī)則；優(yōu)先受償；舉證責任
一、代位權(quán)制度設(shè)立的背景及意義
隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，各種市場主體之間的債務(wù)糾紛也隨之增加。不少債務(wù)人為了逃避債務(wù)，故意不行使自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)。這樣不僅損害了債權(quán)人的合法利益，也對我國的市場秩序及商業(yè)道德造成了嚴重的影響。為了確保市場交易能有序進行，加強對債權(quán)人利益的保護。我國《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外�！贝粰�(quán)是指當債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。同時，最高人民法院出臺的《合同法解釋》對代位權(quán)制度作出了更具體的闡釋，正式確立了代位權(quán)制度。
代位權(quán)制度的意義是在于對債權(quán)人合法利益的保護，這是我國合同法規(guī)定的一項嶄新的法律制度。
二、代位權(quán)制度的基本理論
�。ㄒ唬┐粰�(quán)制度的起源
對于代位權(quán)制度的起源，存在不同的觀點。我國一些學者認為代位權(quán)制度起源于羅馬法。但不容忽視的是，在1804年的《法國民法典》中規(guī)定的：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴訟，但權(quán)利和訴訟專屬于債務(wù)人個人者，不在此限�！边@一立法才真正對許多國家的立法都造成了影響,因此，筆者贊同，代位權(quán)制度應(yīng)該正式確立于《法國民法典》。
（二）代位權(quán)制度的性質(zhì)
在理論界，關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)也存在著諸多不同的觀點。主要觀點如下：
1．形成權(quán)說
張俊浩先生為代表，認為代位權(quán)應(yīng)該屬于形成權(quán)。因為債權(quán)人行使代位權(quán)并不以債務(wù)人的統(tǒng)一為基礎(chǔ)，而且一旦債權(quán)人提起代位權(quán)就會引起代位權(quán)債務(wù)人與第三人之間的權(quán)利發(fā)生變更或者消滅。但筆者認為，所謂形成權(quán)是指，權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。但是，在代位權(quán)訴訟中，代位權(quán)債權(quán)人原本并不是法律關(guān)系中的一方當事人，即代位權(quán)訴訟改變的僅是代位權(quán)債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系[1]。因此，筆者不贊成采用形成權(quán)說。
2．管理權(quán)說
管理權(quán)說認為，債權(quán)人行使代位權(quán)只是為債務(wù)人行使權(quán)利。但筆者更贊同王利民教授的觀點，即代位權(quán)不是管理權(quán)。在管理權(quán)中，很明顯的一點是必須有被管理人的授權(quán)。但是，我們不難看出，在代位權(quán)訴訟中，并不存在債務(wù)人對債權(quán)人授權(quán)，債權(quán)人才能行使代位權(quán)訴訟。而且，筆者認為，代位權(quán)訴訟本身就是為了更好的保護債權(quán)人的合法利益，而不是為了替?zhèn)鶆?wù)人管理財產(chǎn)[2]。
3．其他觀點
除此之外還存在救濟權(quán)說，代理權(quán)說，請求權(quán)說。代理權(quán)說。代理權(quán)說認為代位權(quán)并不是一種債權(quán),而是屬于廣義的代理權(quán)。但不難發(fā)現(xiàn)債權(quán)人行使代位權(quán)是以自己名義行使,而與代理必須以被代理人名義行使的特征不相符合。因此，筆者認為代理權(quán)說不恰當;救濟權(quán)說。救濟權(quán)說認為，債權(quán)與代位權(quán)之間的關(guān)系是原權(quán)與救濟權(quán)的關(guān)系。請求權(quán)說;請求權(quán)說認為，債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人請求次債務(wù)人向債務(wù)人清償?shù)臋?quán)利，因此是代位權(quán)應(yīng)屬于請求權(quán)。
綜上所述，關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)，筆者贊同取請求權(quán)之說。請求權(quán)是指權(quán)利人得請求他人為特定行為的權(quán)利。從《合同法解釋（一）》中規(guī)定來看，債權(quán)人可以請求次債務(wù)人直接向自己清償。從這一點來看，代位權(quán)應(yīng)具有請求權(quán)的功能。而且從我國現(xiàn)行的法律制度來看，代位權(quán)是債權(quán)人本身的固有權(quán)利，是基于代位權(quán)債權(quán)人本身的債權(quán)所固有的。是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)在效力上的擴張運用，亦即債權(quán)的效力由對債務(wù)人擴及次債務(wù)人，屬于“債權(quán)相對性的例外”，但無論如何，都是基于代位權(quán)債權(quán)人本身的債權(quán)產(chǎn)生，是原債權(quán)的延伸。因此，筆者認為請求權(quán)之說更為妥當[3]。
�。ㄈ┐粰�(quán)的成立要件
代位權(quán)的成立，是代位權(quán)制度中的核心問題。為了保護債權(quán)人的利益，允許行使代位權(quán)。但同時，也必須明確代位權(quán)的成立要件，嚴格把關(guān)，不得任意行使代位權(quán)，以確保債務(wù)人及次債務(wù)人的合法權(quán)益。《合同法解釋（一）》第十一條對此作出了明確的規(guī)定：（一）債權(quán)人對于債務(wù)人有合法的債權(quán)。（二）債務(wù)人對到期債權(quán)怠于行使，并對債權(quán)人產(chǎn)生侵害。（三）債務(wù)人的債權(quán)是非專屬于債務(wù)人的自身的債權(quán)。（四）債務(wù)人對第三人的債權(quán)已經(jīng)到期。對于代位權(quán)的成立要件，學者們還存在著不同的認識，有以史尚寬為代表的三要件說，王利明為代表的四要件說，崔建遠為代表的五要件說。結(jié)合各學者的觀點，筆者認為代位權(quán)的成立應(yīng)具備以下四要件：
1．債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系
這是代位權(quán)成立的基礎(chǔ)。雖然《合同法解釋（一）》中規(guī)定“債權(quán)人對債務(wù)人有合法的債權(quán)”，但仍應(yīng)對債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合法性及其現(xiàn)實性進行審查。
理由如下：如果債務(wù)人對第三人的債權(quán)無效或不成立，債務(wù)人對第三人的實體權(quán)利就不存在，則代位權(quán)也就沒有行使的依據(jù)。因此,債務(wù)人與次債務(wù)人之間應(yīng)該存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。同時，這里的“合法” 不是指經(jīng)過嚴格審判程序的最終定性，而是法院受理起訴時所作出的判斷。
2．債務(wù)人遲延履行到期債務(wù)且怠于行使到期債權(quán)
這里的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)”主要指債務(wù)人應(yīng)行使其到期債權(quán)，否則將有消滅或者喪失的可能。根據(jù)《合同法解釋（一）》的規(guī)定，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，債務(wù)人以訴訟或仲裁外方式向第三人主張權(quán)利不影響債權(quán)人主張權(quán)利。由此可知判斷債務(wù)人是否怠于行使的標準是，債務(wù)人有沒有向人民法院起訴或申請仲裁。如果有些債務(wù)人礙于與次債務(wù)人之間的業(yè)務(wù)關(guān)系等，沒有采取訴訟與仲裁的形式，只是向此債務(wù)人提出清償請求，這不影響債權(quán)人代位權(quán)的行使。
這規(guī)定既給“怠于行使”提供了一種明確的客觀標準，又可避免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人惡意串通對抗債權(quán)人的代位權(quán)，使債權(quán)人的代位權(quán)形同虛設(shè)[4]。
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