[ 張工 ]——(2024-3-5) / 已閱25115次
主張將執(zhí)行中的拍賣一律委托拍賣行實施的觀點主要基于下列理由：其一，法院自行拍賣往往容易受到利益驅(qū)動的影響。其二，法院的主要精力應放在司法工作方面，而拍賣是一種商務經(jīng)營活動，法院不應直接參與其中。其三，無論將拍賣視為何種性質(zhì)，都不能不承認其中有著濃厚的商業(yè)氣息，這種氣息與法院的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由執(zhí)行人員充當拍賣人，將執(zhí)行法院作為拍賣場所，有失法院的尊嚴。其四，拍賣有很強的專業(yè)性、技術(shù)性，需要具備拍賣的專業(yè)知識和豐富的實踐經(jīng)驗，要求執(zhí)行人員充當拍賣師的角色總有點勉為其難，拍賣效果也不一定好。其五，法院主持拍賣過程中如果出現(xiàn)違法現(xiàn)象如何追究也是一大難題。因為如果把拍賣視為一種交易行為的話，法院無疑是交易的一方當事人，一旦拍賣過程中發(fā)生糾紛，競賣人只能將法院作為被告起訴，這實際上又很難讓法院承擔責任。其六，已過多年的發(fā)展，我國目前的拍賣業(yè)已相當發(fā)達，完全可以適應法院強制拍賣的需要。而且，我國目前關(guān)于法院強制拍賣的法律規(guī)定尚未出臺，法院自行拍賣并無法律規(guī)定可供遵循，拍賣法實施后，有關(guān)拍賣活動包括執(zhí)行中的拍賣活動自然應該由拍賣法來調(diào)整。
筆者認為，上述理由并不足以成為否定法院直接實施拍賣的根據(jù)。第一，拍賣企業(yè)與法院兩相比較，前者是純粹的盈利機構(gòu)，如果說容易受利益驅(qū)動的影響，拍賣企業(yè)應該比法院有過之而無不及。由法院的中立性和非盈利性所決定，由其主持拍賣，應該更能夠超然于當事人雙方的利益之外，更有利于防止受到利益驅(qū)動的影響。實際上，《執(zhí)行規(guī)定》之所以強調(diào)拍賣須委托拍賣機構(gòu)主持，在很大程度上是出于對前幾年法院在變價過程中隨意性過大的擔心，是出于對法院在執(zhí)行過程中有可能濫用權(quán)力謀求私利的惕怵之情。但將拍賣一律委托拍賣機構(gòu)主持就能夠有效防止利益驅(qū)動嗎？似乎很難這么說，因為在這種機制下，法院執(zhí)行案件無疑是拍賣企業(yè)相當重要的一項業(yè)務來源，執(zhí)行人員與當?shù)氐呐馁u企業(yè)之間難免會形成一種經(jīng)常性的業(yè)務聯(lián)系，這種聯(lián)系中也完全有可能形成某種相互利用的利益關(guān)系。如果說在法院自行拍賣中可能會存在利益驅(qū)動的話，委托拍賣同樣會存在利益驅(qū)動。《執(zhí)行規(guī)定》實施幾年來的情況應當可以充分說明這一點。我們認為，從立法上看，我國前幾年在法院拍賣過程中存在的主要問題并不在于法院自行主持拍賣，而在于法院拍賣缺乏相應的法律規(guī)范。所以，問題的解決不應寄托于委托拍賣，而應著眼于如何對法院拍賣的程序進行規(guī)范和完善。
第二，如前所述，在金錢債權(quán)的執(zhí)行中，只有經(jīng)過變價才有可能將查封物變換為金錢，從而使債權(quán)得到實現(xiàn)。拍賣作為一種重要的變價方式，是整個執(zhí)行過程中的一個重要環(huán)節(jié)，拍賣效果的好壞將直接影響到各方當事人的利益，應該是執(zhí)行人員著力做好的一項重要工作，何以說執(zhí)行法院不應在拍賣上花費過多的精力呢?拍賣同查封一樣，是執(zhí)行程序中的一項重要的執(zhí)行措施，法院拍賣的權(quán)力來源于國家所固有的強制執(zhí)行權(quán)，拍賣本質(zhì)上是一種執(zhí)行行為，這種執(zhí)行行為雖然可以民法上的拍賣來評價，但二者在性質(zhì)上判然有別，自然不能將法院拍賣定位于一般的交易活動甚至商務活動而否定其合理性。而且，拍賣本身就是一種程序性極強的活動，在法院設立拍賣場所由執(zhí)行人員主持拍賣活動，不但不會有失法院的尊嚴，正可以在社會公眾面前展示法院的公正形象,樹立法院的權(quán)威，強化生效法律文書必須執(zhí)行的觀念和意識。
第三，拍賣固然是一項專業(yè)性、技術(shù)性很強的活動，由專門的拍賣企業(yè)主持拍賣有利于拍賣取得比較好的效果，但這并不意味著每一次拍賣都必須由專業(yè)拍賣師來主持。事實上，對于那些一般性的拍賣，執(zhí)行人員完全可以勝任，如果不區(qū)分案件的具體情況而一律實行委托拍賣難免過于絕對化。而且，正如我們在上文所一再指出的，執(zhí)行中的拍賣與民法上的拍賣在很多方面存在差別，民法上的拍賣是一個獨立的交易過程，而執(zhí)行中的拍賣卻與整個案件的執(zhí)行密不可分，比較而言，執(zhí)行程序中的拍賣作為執(zhí)行程序中的一個階段，可能會涉及到更多、更為復雜的法律關(guān)系，在很多情況下由既熟悉案情，又具備專門法律知識的執(zhí)行人員來實施可能會取得更好的效果。我國臺灣地區(qū)正是考慮到不動產(chǎn)的價值通常比較大，可能涉及到的法律關(guān)系也比較復雜，所以對不動產(chǎn)的拍賣禁止委托其他機構(gòu)主持。此外，從一些國家如日本來看，執(zhí)行實務中運用比較多的不動產(chǎn)拍賣方式并非公開的竟價拍賣，而是期間投標、期日投標等方式，這種方式無須要求拍賣人員必須具備公開競價中的某些技術(shù)性、經(jīng)驗性極強的技能，在這種情況下，對執(zhí)行人員不能勝任拍賣活動的擔心也將成為多余。
第四，我國雖然有專門的拍賣法，但拍賣法明確規(guī)定其適用范圍僅限于拍賣企業(yè)所進行的拍賣活動，法院拍賣既然不同于拍賣企業(yè)所實施的拍賣，自然也無適用拍賣法的余地。當然，在我國目前強制拍賣的程序規(guī)則欠缺的情況下，強制拍賣在一定程度上參考、借鑒拍賣法的程序規(guī)則有一定的積極意義，但參考并不等于要受其制約，更不能得出必須一律委托拍賣機構(gòu)實施拍賣的結(jié)論。
綜上，本文不主張將執(zhí)行程序中的拍賣一律委托給拍賣機構(gòu)實施。根據(jù)我國的實際情況，本文認為比較可行的做法應該是，原則上保留執(zhí)行法院直接實施拍賣的權(quán)力，同時規(guī)定執(zhí)行法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否委托拍賣。因為拍賣直接涉及到雙方當事人的利益，所以，當事人雙方應有權(quán)選擇由執(zhí)行法院或拍賣企業(yè)實施拍賣，當事人的申請有理的，執(zhí)行法院應予準許。
我們主張拍賣原則上應由執(zhí)行法院實施，除了上面提及的理由外，還有很重要的一個原因是出于費用方面的考慮。無庸諱言，最理想的拍賣方式應該是那種既能使債權(quán)人的債權(quán)得到最大程度滿足，同時又能使債務人的利益受到最小的損害的拍賣。法院自行拍賣與委托拍賣相比，前者不存在傭金問題，而在后者，拍賣企業(yè)必然要收取相當比例的傭金，這對于那些本來就難以從拍賣價金中得到清償因債權(quán)人來說無疑增加了債權(quán)實現(xiàn)的難度，對債務人而言無疑也增加了額外的負擔。從某種意義上說，委托拍賣實際上是將“一種作為司法權(quán)限存在的拍賣變成了營利性機構(gòu)的商業(yè)機會”。就此而言，委托拍賣反而不利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，也不利于維護債務人的利益。這也說明，執(zhí)行程序中一概委托拍賣的做法并非最佳選擇。當然，由法院直接實施拍賣也會出現(xiàn)一系列問題，這些問題的解決，有待于強制執(zhí)行法對強制拍賣的程序作出完善的規(guī)定，更有待于執(zhí)行人員整體素質(zhì)的全面提升。
2．拍賣的實施
拍賣是利用多數(shù)應買人公開報價競爭的方式，而將拍賣物賣于出價最高的應買人。拍賣開始后，各應買人公開競爭出價。應買人出價后，在合理期間內(nèi)如果沒有其他應買人再出更高價格的，該價格即視為最高出價。最高價的確定關(guān)系重大，為避免發(fā)生爭議，在拍賣人將應買人的出價作為最高價拍定之前，有必要踐行一定的程序。如《德國民事訴訟法》第817條第1款規(guī)定，在拍定之前，拍賣人應就應買人所出的最高價報價三次，報價三次后仍沒有更高出價的，才能拍定。拍定是拍賣人對應買人的應買為承諾的意思表示，拍定的表示方式，依各國的通行做法，一般為擊槌、拍板等，如果事先有約定的，也可以依約定方式表示。
查封、拍賣都是在債務人不主動履行債務的情況下不得已而采取的執(zhí)行措施，因此，債務人在拍定之前主動提出現(xiàn)款要求清償債務的，執(zhí)行法院應予以準許，但債務人應承擔拍賣所支出的有關(guān)費用。
在定有底價的拍賣中，如果應買人所出的最高價低于底價的，拍賣人不能為拍定的意思表示。當然，當事人對自己的實體權(quán)利底價的出價，債權(quán)人和債務人雙方均同意接受的，拍賣人也可以為拍定在因應買人出價低于底價而不能拍定的情況下，如果債權(quán)人愿意以底價承受的，執(zhí)行機關(guān)應交其承受，以標的物折價抵償債務。在無底價的拍賣中，拍賣價格則有很大的任意性，為避免拍賣價格過分低于標的物的實際價值，損害當事人的利益，有必要對拍賣的成交價格作適當?shù)南拗啤１热�，依臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》的規(guī)定，在未預定底價的動產(chǎn)拍賣中，如果債權(quán)人或債務人認為應買人所出的最高價不足而為反對的表示時，拍賣人不能為拍定。如果執(zhí)行人員認為應買人所出的最高價于標的物的實際價值顯然不相當?shù)模部梢圆粸榕亩�。所以，即使標的物事先未確定底價，因為有這種制度設計，仍能達到與預定底價相同的效果。
拍賣物經(jīng)拍賣不能拍定債權(quán)人又未承受的，執(zhí)行機關(guān)可以另定期日再行拍賣。再行拍賣是在第一次拍賣未獲結(jié)果的情況下所做的又一次努力，可以視為原拍賣的續(xù)行。依我國臺灣地區(qū)的做法，再行拍賣因動產(chǎn)和不動產(chǎn)而有所不同。動產(chǎn)的再行拍賣，應買人的最高出價只要達到底價的二分之一，即可以為拍定。在未定底價的動產(chǎn)的拍賣中，依通常的標準估計，只要應買人的最高出價與標的物的正常價值之間的差距不過分懸殊的，也可以為拍定。當然，再行拍賣中最終是否為拍定’，應由執(zhí)行人員綜合考慮案件各方面的具體情況決定。經(jīng)再行拍賣仍不能拍定或拍賣物自始即無人應買無法拍定的，說明通過變價的方式清償債務明顯存在困難，在這種情況下，執(zhí)行法院應將拍賣的動產(chǎn)作價交債權(quán)人承受，以實物折抵債務。執(zhí)行法院在作價時應公平保護當事人雙方的利益，一般來說，對已經(jīng)確定了底價的標購物，作價不易低于底價的二分之一；未定底價的，應在征求當事人雙方意見的基礎(chǔ)上，依公平原則及標的物的實際情況確定一個合理的價格。債權(quán)人對執(zhí)行法院的上述處理方式不予接受的，執(zhí)行法院不能強迫其接受。執(zhí)行程序本身也是一種稀缺資源，執(zhí)行法院在對動產(chǎn)經(jīng)過兩次拍賣后仍無法賣出，債權(quán)人又不愿承受的，為避免社會財富的無謂浪費，執(zhí)行法院應撤銷對拍賣物的查封，將其返還債務人。當然，因情況變化，拍賣物以后有可能賣得相當價金的，債權(quán)人仍可以申請法院對之進行查封、拍賣。另一方面，債權(quán)人在債權(quán)滿足之前，自然也可以對新發(fā)現(xiàn)的債務人的其他財產(chǎn)申請強制執(zhí)行。
三、執(zhí)行中的變價與拍賣優(yōu)先原則
(一)變價
金錢債權(quán)執(zhí)行的目的系以債務人財產(chǎn)中內(nèi)在的金錢價值滿足債權(quán)。查封旨在對債務人的財產(chǎn)予以保全，確保其中的金錢價值。但債權(quán)要真正得到實現(xiàn)，通常尚須于查封之后通過變價程序，將查封標的物進一步變換為金錢。所以，在典型的金錢債權(quán)的執(zhí)行程序中，變價是繼查封之后又一重要的執(zhí)行措施。
變價又稱換價，是指在為清償金錢債權(quán)的執(zhí)行程序中，執(zhí)行機關(guān)將查封的標的物依一定的方法或程序變換為金錢。變價是關(guān)于金錢債權(quán)執(zhí)行程序中第二階段的執(zhí)行措施�？v覽大陸法系各國的規(guī)定，執(zhí)行程序中的變價方式主要有兩種，一種是拍賣，另一種是變賣，作為強制執(zhí)行程序中另一種變價措施，變賣則是指對查封的標的物不經(jīng)過拍賣程序，而依市價或相當?shù)膬r格直接賣出，以實現(xiàn)財產(chǎn)的變價。
（二）拍賣優(yōu)先原則
所謂拍賣優(yōu)先原則，是指在執(zhí)行程序中，執(zhí)行機關(guān)應首先選擇拍賣的方法進行變價，只有在法律有特別規(guī)定時，才能采用其他的變價方法。
拍賣具有公開、公平競爭等特點，在強制執(zhí)行程序中欲實現(xiàn)變價財產(chǎn)的最高價值，需科學運用商品經(jīng)濟三大規(guī)律即價值規(guī)律、供求規(guī)律和競爭規(guī)律，而拍賣則能集中體現(xiàn)這三大規(guī)律，拍賣品受到了市場的檢驗，使價格和價值趨于一致。對查封標的物通過拍賣的方式進行變價，可以充分實現(xiàn)其中所蘊含的金錢價值，既有利于債權(quán)的實現(xiàn)，也有利于保護任務人的合法利益。所以，現(xiàn)代各國均將拍賣作為強制執(zhí)行程序中優(yōu)先適用的一種變價措施，有些國家或地區(qū)對某些標的物的變價甚至禁止使用變賣的方式。例如，依《德國民事訴訟法》第814條和825條的規(guī)定，對查封的有體動產(chǎn)，應由執(zhí)行員進行公開拍賣。在債權(quán)人或債務人申請的情況下，執(zhí)行法院可以命令用其他方法進行變價。而第866條第1款規(guī)定，對土地強制執(zhí)行，以登記債權(quán)上的擔保抵押權(quán)、強制拍賣與強制管理的方式實施，可見，在德國，土地等不動產(chǎn)只能通過拍賣方式進行變價�！度毡久袷聢�(zhí)行法》第43條第1款也規(guī)定，對不動產(chǎn)的執(zhí)行，通過強制拍賣或強制管理的方法進行。上述方法亦得并用之。我國臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》也有類似的規(guī)定。
我國《民事訴訟法》的有關(guān)條文只是將拍賣和變賣并列，并未將拍賣作為執(zhí)行程序中優(yōu)先適用的變價措施。因為法律缺乏明確的規(guī)定，加之通過變賣進行變價的做法簡便易行，且在執(zhí)行實踐中已經(jīng)根深蒂固，故在《民事訴訟法》實行之后的相當一段時期，執(zhí)行實務中對查封標的物的變價主要還是通過變賣的方式進行，甚至一些價值巨大的財產(chǎn)也被任意變賣，隨意性非常大。由于變賣措施缺乏公開性、透明度、競爭性和法定和程序，難免給執(zhí)行人員恣意行使權(quán)力留下了相當大的空間，成為執(zhí)行程序中滋生腐敗的溫床；查封標的物的價值也往往難以最大限度地得到實現(xiàn)，從而極不利于保護執(zhí)行債權(quán)人和債務人的利益。也許是出于這種考慮，《執(zhí)行規(guī)定》第46條規(guī)定，“人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應當委托拍賣機構(gòu)進行拍賣。財產(chǎn)無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交有關(guān)單位變賣或自行組織變賣”據(jù)此，可以說我國當前的法律制度中已明確確立了拍賣優(yōu)先原則。拍賣優(yōu)先原則既符合強制執(zhí)行制度的基本規(guī)律，又符合世界各國的立法趨勢，我國制定強制執(zhí)行法時仍應堅持這一做法。我國我國最新的《強制執(zhí)行法草案》第四稿(2003年7月10日)第128條規(guī)定：“查封扣押財產(chǎn)的變價，應當進行拍賣。”也體現(xiàn)了這一原則。
執(zhí)行程序中的變價措施應將拍賣作為首選，但拍賣的實施須遵循一定的程序，而拍賣程序的運行常常要花費相當?shù)臅r間和費用，從交易成本上考慮，執(zhí)行過程中一概采取拍賣措施進行變價，在很多情況下未必對當事人雙方有利。所以，各國法律在堅持拍賣優(yōu)先的同時，均將變賣等簡便經(jīng)濟的變價方式作為必要的補充。我國《執(zhí)行規(guī)定》第46條第2款也規(guī)定：“財產(chǎn)無法拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交有關(guān)單位變賣或自行組織變賣�！本C合各國強制執(zhí)行法的規(guī)定，變賣措施主要適用于以下幾種情況：
第一，執(zhí)行債權(quán)人和債務人均申請或同意變賣的。在執(zhí)行程序中，當事人可以依法對自己享有的權(quán)利進行處分，如果債權(quán)人和債務人雙方均申請或同意不經(jīng)拍賣程序，而直接通過變賣對標的物進行變價的，執(zhí)行機關(guān)自應尊重當事人的處分權(quán)。應予注意的是，在該情形下適用變賣措施，須當事人雙方均提出申請或一方申請后另一方明確表示同意，為避免程序浪費，當事人的申請還必須在拍賣期日之前提出。我國《執(zhí)行規(guī)定》第48條規(guī)定；“被執(zhí)行人申請對人民法院查封的財產(chǎn)自行變賣的，人民法院可以準許，但應當監(jiān)督其按照合理價格在指定的期限內(nèi)進行，并控制變賣的價款�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，僅僅在債務人申請的情況下，法院即可準許以變賣的方式進行變價，對變賣條件的規(guī)定似乎過于寬泛。
第二，有市價的物品或當事人雙方已協(xié)商確定物品價格的。
有市價的物品，既然有社會所公認的價格，直接依照該價格變賣，既可節(jié)省費用，又能迅速結(jié)案，對當事人有利而無害，自然沒有必要再經(jīng)過拍賣程序。查封物雖然沒有市價，但當事人雙方協(xié)商確定了價格的，亦可直接依該價格變賣。一般認為，金銀物品都有公開的交易價格，可直接予以變賣。此外，對有市價的有價證券如上市公司股票、公司債券等也易適用變賣措施變價。如《德國民事訴訟法》第821條規(guī)定，查封的有價證券有交易所價格或市場價格的，執(zhí)行員可以自由地按出賣日的市價出賣之。沒有此項價格時，按一般規(guī)定拍賣之。我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》于1996年修改時也增加了類似規(guī)定。
第三，查封標的物有價值減損的危險或不易保管的。價值易減損的標的物主要有兩大類：一是由于標的物本身的性質(zhì)而易變質(zhì)、腐爛、消散的物品；二是具有極強的季節(jié)性的物品。對這些物品，只有避繁就簡，及時予以變價，才可以保全其價值，避免當事人的利益受損，故可以不經(jīng)拍賣而直接予以變賣。標的物的價值即使不易減損，但如果保管起來比較困難或保管需花費相當費用的，也可以酌情予以變賣。
此外，對于禁止或限制流通物，查封后應通過交有關(guān)單位依國家規(guī)定的價格收購的方法變價，而不能進行拍賣或在市場上直接變賣。執(zhí)行法院應對變賣活動進行監(jiān)督。
四、拍賣不動產(chǎn)上諸種權(quán)利負擔的處理
現(xiàn)代社會，不動產(chǎn)的擔保和用益功能愈益為人們所重視，不動產(chǎn)所有人往往會在不動產(chǎn)之上設定擔保權(quán)、用益物權(quán)、租賃權(quán)等各種負擔。對于設有權(quán)利負擔的不動產(chǎn)，在普通債權(quán)人或后順位的抵押權(quán)人申請拍賣時，法院就必然要面臨如何處理這些負擔的問題，是讓這些負擔繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上由買受人承受，還是自拍賣價金受償或補償后使之歸于消滅?不同的處理方式，對各方當事人的利益影響至巨，需要在理論上進行探討，在立法中予以明確。
(一)兩種對立的立法取向
在法院拍賣時，對于不動產(chǎn)之上優(yōu)先于執(zhí)行債權(quán)人而存在的各種負擔應如何處理，有承受主義和消滅主義兩種對立的立法政策。所謂承受主義，是指拍賣不動產(chǎn)上有優(yōu)先于執(zhí)行債權(quán)人的擔保物權(quán)或用益物權(quán)等負擔時，該種負擔不因拍賣而消滅，而是繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上由拍定人承受。所謂消滅主義，則是指拍賣不動產(chǎn)上存在的優(yōu)先于執(zhí)行債權(quán)的擔保物權(quán)或用益物權(quán)等負擔，因拍賣而歸于消滅，拍定人因此而取得無任何負擔的不動產(chǎn)。
不難看出，承受主義與消滅主義是兩種正相對立的觀點。我們很難抽象地談論哪種立法政策更為優(yōu)越，實際上，二者各有其優(yōu)缺點。承受主義的優(yōu)點是：第一，依承受主義，優(yōu)先于執(zhí)行債權(quán)的擔保物權(quán)、用益物權(quán)等各項權(quán)利，不因拍賣而受影響，優(yōu)先權(quán)人因此處于較為安定的地位，其權(quán)利可以得到較為周到的保護。第二，依承受主義，應買人可以扣除承受負擔部分的價金，而不必支付不動產(chǎn)的全部價金，從而應買人的價金負擔減輕，有利于將不動產(chǎn)賣出。承受主義也有不足之處：第一，依承受主義，需在拍賣過程中確定拍定人應承受的負擔范圍及其金額，變價程序可能因此而復雜化。第二，因拍定人須承受各種負擔，所取得的不動產(chǎn)上可能存在著復雜的法律關(guān)系，拍定人無法取得圓滿的所有權(quán)，拍賣的效果也難以安定，應買人的應買意愿將因此而受到影響。比如，在拍定人承受用益物權(quán)的情況下，拍定人雖取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，自己卻無法進行使用收益；面在拍定人承受不動產(chǎn)上抵押權(quán)的情況下，如果以后該不動產(chǎn)所擔保的債權(quán)未受清償，抵押權(quán)人仍然可以請求拍賣抵押物而受清償，這勢必將衍生出另一執(zhí)行案件，與執(zhí)行經(jīng)濟原則不相符合。
承受主義的不足之處恰好是消滅主義的優(yōu)點所在。消滅主義的優(yōu)點在于：不動產(chǎn)之上的各種負擔得因一次拍賣而全部歸于消滅，拍定人因此獲得較為安定的地位，不會因為抵押權(quán)人實行抵押權(quán)而衍生出另一執(zhí)行程序，符合執(zhí)行經(jīng)濟原則。因不動產(chǎn)上的負擔全部歸于消滅，不動產(chǎn)上的法律關(guān)系也趨于單純，應買人可以取得處于圓滿狀態(tài)的所有權(quán)，自由地對不動產(chǎn)為占有、使用、收益、處分，從而能夠有效提高公眾的應買意愿。與承受主義一樣，消滅主義也有其自身所無法克服的缺點：第一，在消滅主義之下，不動產(chǎn)上的負擔因拍賣而全部歸于消滅，擔保物權(quán)和用益物權(quán)人將被迫提前受清償或補償，從而喪失預期利益，而且在拍賣價金不足時，擔保債權(quán)人的債權(quán)將有全部或部分不能回收的危險。第二、在消滅主義之下，因應買人不承受任何負擔，自然也無從將負擔的價額從價金中扣除，而必須支付不動產(chǎn)的全部價金，從而資力較低的應買人將無力參加竟買，拍賣的效果將因此而受到影響。
正是因為承受主義和消滅主義都存在著弊端，所以需要通過相關(guān)的制度設計去進行補救。從各國來看，為防止拍賣程序徒勞無益，尤其是為避免優(yōu)先權(quán)人的利益因拍賣價金不足而受到損害，大都對后順位優(yōu)先權(quán)人和普通債權(quán)人申請強制拍賣的權(quán)利作了適當?shù)南拗�，即在是否開始拍賣程序上采取剩余主義的立法政策。所謂剩余主義，是指在后順位優(yōu)先權(quán)人或普通債權(quán)人對不動產(chǎn)申請拍賣時，執(zhí)行法院須依職權(quán)進行估算，只有在拍賣價金于清償或補償先順位的優(yōu)先權(quán)及各種執(zhí)行費用后，仍有剩余可能的，才能進行強制拍賣。
在衡量有無剩余價值時，考慮的因素僅限于執(zhí)行費用呢，還是同時須包括第三債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)或擔保物權(quán)，解釋上存在爭論。有學者主張，由于第三債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)或擔保物權(quán)是否存在以及范圍大小，屬于執(zhí)行機關(guān)依職權(quán)調(diào)查的事項，所以解釋上應采消極否定的態(tài)度否定之。這種觀點有其合理之處，但執(zhí)行法院實施查封之際，在確信存在優(yōu)先權(quán)的情況下，應將其作為考慮因素，以免查封之后再行撤銷，造成程序浪費。執(zhí)行法院實施查封之際，對查封標的物的價值只是依一般的知識和經(jīng)驗作大致的估價，查封之后經(jīng)過專業(yè)人員鑒定價格，可能會發(fā)現(xiàn)查封標的物事實上不足以清償執(zhí)行費用，先前實施的查封實際上是一種無益的查封，在這種情況下，應將已實施的查封予以撤銷。即使查封當時標的物價值高于執(zhí)行費用，查封之后，由于受市場波動、情勢變更等因素的影響，查封標的物可能會大幅貶值甚至無法變價，還可能存在著享有優(yōu)先權(quán)或擔保物權(quán)的第三債權(quán)人，有實益的查封將因此而變成無益之查封。在這種情況下：執(zhí)行機關(guān)也應將已實施的查封予以撤銷。
(二)比較法上的考察
以上幾種立法取向，是從理論角度所作的抽象考察；因每種立法政策都有缺陷，所以，各國在設計處理不動產(chǎn)上各種負擔的具體政策和制度時，實際上很少單獨采用一種立法主義，大多是將其中兩種或三種合并使用，以制定適合本國實際情況的處理原則。
總的來看，德國對不動產(chǎn)上各種負擔的處理原則上系兼采剩余主義和承受主義。依《德國強制拍賣和強制管理法》第44條第1款的規(guī)定，拍賣的出價額須足以補償優(yōu)先于執(zhí)行債權(quán)的一切物權(quán)以及強制執(zhí)行程序的各種費用時，法院才能允許進行拍賣。在拍賣之前，法院應依職權(quán)酌定所得的“拍賣最低出價額”。“拍賣最低出價額”的計算依據(jù)主要包括三部分。一是將繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上的優(yōu)先于執(zhí)行債權(quán)的擔保物權(quán)、用益物權(quán)等各種權(quán)利負擔；二是拍賣程序所支出的費用；三是須由拍定人支付現(xiàn)金為清償?shù)钠渌麅?yōu)先權(quán)利，如于查封農(nóng)業(yè)用地時，其受雇人的工資債權(quán)，不動產(chǎn)上的賦稅債權(quán)等。拍賣時，應買人的最高出價須達到執(zhí)行法院事先酌定的“最低出價額”，才能為拍定。拍定之后，上述計算“拍賣最低價額”所依據(jù)的第一部分權(quán)利負擔繼續(xù)存在于不動產(chǎn)上面由相定人承受，拍定人只須以現(xiàn)金支付其出價額與所承受權(quán)利負擔價額的差額部分，未計入“拍賣最低價額”中的權(quán)利，不論其從拍賣價額中是否受到清償或補償，均因拍賣面歸于消滅。
與德國不同，瑞士對不動產(chǎn)上各種負擔的處理，系在區(qū)分擔保物權(quán)和用益物權(quán)的基礎(chǔ)上分別采取不同的立法政策。關(guān)于不動產(chǎn)上擔保物權(quán)的處理，依《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》的規(guī)定，應買的最高出價額超出優(yōu)先于執(zhí)行債權(quán)人受償?shù)娜繐鶛?quán)額的條件下，才能拍板成交。如果一開始就能斷定應買的最高出價額不可能符合上述條件的，執(zhí)行人員依申請執(zhí)行債權(quán)人的請求應不予實施變價，并簽發(fā)執(zhí)行無結(jié)果的證明。這顯然采取的是剩余主義原則。如果拍賣價金足以補償所有擔保物權(quán)時，不論該擔保物權(quán)優(yōu)先于該執(zhí)行債權(quán)或劣后于執(zhí)行債權(quán)，均由拍定人承受，拍定人所承受的擔保物權(quán)的價額則可以從拍賣價金中扣除。這顯然是兼采承受主義原則。作為例外，如果擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)已屆清償期的，則應自拍賣價金中預先扣除，而不由拍定人繼續(xù)承擔。此外，依《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》第135條的規(guī)定，在地產(chǎn)及其上所設立的抵押權(quán)等負擔一并拍賣的情況下，與此相關(guān)的個人債務也一并轉(zhuǎn)移給拍定人。除非債權(quán)人在拍賣后一年內(nèi)通知債務人愿意繼續(xù)保留其為債務人，否則，債務人對已轉(zhuǎn)移的抵押證書或債權(quán)契約之下的債務免予承擔責任。
在不動產(chǎn)拍賣中，拍定人取得不動產(chǎn)原則上須按照上述原則和條件，這種條件可稱為“法定條件”。值得注意的是，《日本民事執(zhí)行法》在規(guī)定這些“法定條件”的同時，又允許利害關(guān)系人通過合意對出賣條件進行變更。除查封或假扣押執(zhí)行以及非處于最優(yōu)先順位的假處分執(zhí)行的效力不得合意改變外，利害關(guān)系人只要于執(zhí)行法院確定最低出賣價額前，對不動產(chǎn)上的權(quán)利負擔如何處理達成一致意見并向法院申報的，拍賣后各種權(quán)利負擔的存廢即依利害關(guān)系人的合意進行處理。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了執(zhí)行程序中對當事人處分權(quán)的尊重。
(三)我國的立法選擇
1．規(guī)定負擔處理原則的必要性
應該承認，在法院拍賣中，對不動產(chǎn)上的各種負擔，完全可以依照民法上的繼受取得、物權(quán)優(yōu)先等原理予以處理，特別是基于私法說的立場，拍賣與一般買賣在本質(zhì)上并無不同，一般不動產(chǎn)買賣中處理各種負擔的原理和方法也應該可以適用于法院拍賣中。那么，這是否意味著強制執(zhí)行法中沒有必要再對不動產(chǎn)上各種負擔的處理原則作出專門規(guī)定?
法院拍賣中不動產(chǎn)上的各種負擔固然可以運用民法的基本原理得到處理，但問題在于，這種處理是否能使執(zhí)行程序達到最佳效果，是否符合執(zhí)行程序自身的規(guī)律。無論將法院拍賣視為民法上的一種特殊買賣，抑或視為公法行為，都不能否認的事實是，法院拍賣在主體、程序、目的及所涉及的利害關(guān)系人等諸多方面都不同于一般的買賣。法院拍賣作為一種執(zhí)行措施，作為執(zhí)行程序中的一種變價手段，其目的不是別的，而是為了迅速、經(jīng)濟地將查封標的物變換為較高的價金，以使執(zhí)行債權(quán)人的債權(quán)得到滿足。為了實現(xiàn)這一目的，就必須在執(zhí)行方法以及拍賣效果上，多方面考慮如何順利地將不動產(chǎn)賣出，如何協(xié)調(diào)和平衡優(yōu)先債權(quán)人、普通債權(quán)人、債務人以及拍定人之間的利益，如何提高拍賣的效率和效益，如何最大限度地避免法律關(guān)系的復雜化，維持拍賣效果的安定以及法院拍賣的公信力，等等。這種從執(zhí)行程序自身的特殊性所作的種種法律政策考慮，決非單純以民法的基本理論所能獲得。正因為如此，對法院拍賣中不動產(chǎn)上各種負擔的處理，不能單純套用民法上的基本原理，而應基于法院拍賣的特殊性，從執(zhí)行程序的角度確定相應的立法政策。也正因為如此，無論是將拍賣視為公法行為的德國、瑞士、奧地利，抑或?qū)⑴馁u視為民法上的特種買賣的法國、日本，無不在民事訴訟法或強制執(zhí)行法中專門對拍賣不動產(chǎn)上各種負擔的處理原則作出規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》中原無關(guān)于負擔處理原則的規(guī)定，經(jīng)過多年來的比較權(quán)衡，終于在1996年新修正的《強制執(zhí)行法》中明確增加了該項內(nèi)容。鑒于我國目前尚無統(tǒng)一的民法典，強制執(zhí)行法又可能在民法典頒布之前出臺。為使執(zhí)行實務中對拍賣不動產(chǎn)上各種負擔的處理有一套明確的指導原則，避免各種無謂的爭議，提高拍賣的效率，強化拍賣的效果，公平兼顧各方當事人的合法權(quán)益，我國在制定強制執(zhí)行法時，更應該對不動產(chǎn)上各種負擔的處理原則作出明確規(guī)定。
2.消滅主義與承受主義之取舍
(l)考慮因素
強制執(zhí)行法中究竟是采取消滅主義抑或承受主義，從根本上說還是一個利益的平衡和協(xié)調(diào)問題。各國在選擇這兩種立法政策時，除了考慮不動產(chǎn)上的權(quán)利是否能對抗執(zhí)行債權(quán)外，還考慮了下列一些因素：
第一，不動產(chǎn)上權(quán)利負擔的性質(zhì)。不動產(chǎn)上的權(quán)利負擔主要有兩大類，一類是以取得不動產(chǎn)的交換價值為目的的權(quán)利，如抵押權(quán)、海商法上規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)等；另—種則是以取得不動產(chǎn)的使用價值為目的的權(quán)利，如用益物權(quán)、租賃權(quán)等。對于前一種權(quán)利負擔，因其目的僅在于取得金錢，勿需對不動產(chǎn)直接為使用、收益，故一般可考慮使之消滅；相反，對后一種權(quán)利負擔，其目的主要在于對不動產(chǎn)本身為使用，故一般應考慮盡量使其能繼續(xù)存續(xù)。
第二，執(zhí)行效果的安定性。從執(zhí)行效果的安定性考慮，比較理想的結(jié)果當然是在拍賣之后使不動產(chǎn)上的一切權(quán)利負擔歸于消滅，使拍定人獲得不附任何負擔的純而又純的所有權(quán)，以免引發(fā)新的糾紛，導致法律關(guān)系的復雜化。
第三，一個國家一定時期的社會經(jīng)濟狀況尤其是金融市場狀況。比如；對不動產(chǎn)上抵押權(quán)的處理是否應采取消滅主義，要考慮銀行等金融債權(quán)人是否會因此而普遍感到蒙受不利。德國普通法時代曾一直采取剩余主義限制下的消滅主義，但在消滅主義之下，因先順位債權(quán)人被迫提前受償。其可能獲得相當利息的投資機會也相應被剝奪，尤其在利息下落時，先順位債權(quán)人更因此而蒙受不利。隨著德國當時社會經(jīng)濟形勢的變化，消滅主義愈益成為不動產(chǎn)金融發(fā)展的障礙，故1883年的普魯士法及1897年的德國強制拍賣和強制管理法一反過去的立法政策，而改采現(xiàn)行的剩余主義和承受主義原則。
第四，拍賣的難易程度。例如，應買人買受不動產(chǎn)如果是為了自己進行使用、收益，可能更希望獲得不附有任何負擔的不動產(chǎn)；另一方面，以承受負擔為條件進行拍賣可能會爭取到更多實力較低的買受人。
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