[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱21948次
論司法改革中的“相對合理主義”
2000年12月18日 13:40 作者：龍宗智 來源：京,中國社會科學(xué)
中國當(dāng)前司法改革的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)司法公正，并進(jìn)而促進(jìn)社會公正。為此需要進(jìn)行一系列合理化變革，包括思想觀念更新、組織結(jié)構(gòu)調(diào)整、人員素質(zhì)提高、制度程序改善等等。至于如何變革，則涉及不同的思路和策略。筆者認(rèn)為，中國的司法改革總體上只能放在社會大系統(tǒng)內(nèi)，采取司法內(nèi)外互動的方法，因而只能是條件論的、漸進(jìn)性的、改良的，也就是說，應(yīng)當(dāng)奉行“相對合理主義”。
一、理論前提：公理化思想
相對合理主義并不意味著極端的文化相對主義與價值相對主義。它確認(rèn)人類社會存在著一些跨區(qū)域文化的、基于人類共同的生存條件和基本需要、反映人類文明共同成果的準(zhǔn)則。社會共同體的規(guī)制也存在反映共同規(guī)律和要求的普遍性方法。因此，相對合理主義的理論前提是承認(rèn)具有公理性和普適性的基本準(zhǔn)則。就本文討論的司法制度而言，下列要求具有公理性和普適性：在司法功用方面，司法成為社會主義的體現(xiàn)，成為社會關(guān)系有效的調(diào)節(jié)器和平衡器，成為保護(hù)公民權(quán)利的最后屏障等；在司法建設(shè)方面，在合理社會監(jiān)督下的司法獨(dú)立，司法內(nèi)部的非行政化自治，崇高而高明的法官等；在司法程序方面，程序正當(dāng)化，法官中立以及利益規(guī)避，訴訟公開，訴訟平等，訴訟的參與性，訴訟的及時終結(jié)性等等。
對于司法制度基本準(zhǔn)則的普適性質(zhì)，近年來已形成相當(dāng)?shù)膰H共識。從聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》以來的一系列國際人權(quán)文件到與此相關(guān)的關(guān)于司法活動的一系列準(zhǔn)則，如司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則、執(zhí)法人員行為守則、檢察官作用的準(zhǔn)則、律師作用的準(zhǔn)則、少年司法最低限度司法標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則等國際法文件，其基本內(nèi)容表明了不同社會在司法制度的基本構(gòu)架和操作上的共通性；這方面的實(shí)際運(yùn)作狀況表明，對公理性準(zhǔn)則的尊重已成為普遍的趨勢，例如刑事訴訟國際標(biāo)準(zhǔn)的提出和普遍認(rèn)可（注：參見岳禮玲、陳瑞華《刑事程序公正的國際標(biāo)準(zhǔn)與修正后的刑事訴訟法》，《政法論壇》1997年第3期；樊崇義《論聯(lián)合國公正審判標(biāo)準(zhǔn)與我國刑事審判程序改革》，《中國法學(xué)》1998年第2期。），民事訴訟領(lǐng)域中以國際化、憲法化、社會化為特征的改革趨向等等（注：Mauro Cappelletti:"Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation:Comparative Constitutional,International,and Social Trends",25 Standford Law Review 651,Copyright(c)1993.）。
普遍準(zhǔn)則的提出和確立是近代理性主義旗幟下制度合理化，即訴訟合理主義的產(chǎn)物，同時它又與超越任何實(shí)證法的自然法思想有關(guān)。這里所說的合理包括價值合理與技術(shù)合理兩個方面。價值合理是指承認(rèn)基于人類基本生活條件和基本需要的目的性要求，它與自然法思想相接；技術(shù)合理，根據(jù)M.葛蘭特的說法，是指采取有效手段達(dá)到既定目的的合理計算，它與實(shí)證法中制度與程序的技術(shù)性設(shè)置相關(guān)。普遍準(zhǔn)則直接反映人類在社會規(guī)制方面的價值合理性要求，如任何人不受非法的逮捕和審判，不受酷刑和其他非人道待遇；同時也反映基于普遍經(jīng)驗(yàn)、具有普遍適用性的技術(shù)合理性規(guī)則，如司法獨(dú)立（目的是保證審判公正，從而有效保護(hù)應(yīng)當(dāng)保護(hù)的社會利益）。
然而，公理性法律原則（注：法律原則有公理性原則和政策性原則之分。參見孫笑俠《基本原則與行政法》，載《法治研究》第2集，杭州大學(xué)出版社1997年版。孫教授在文中引用了蘇聯(lián)法學(xué)家雅維茨在其《法的一般理論——哲學(xué)和社會問題》一書中的一段話：“在由法律實(shí)踐所發(fā)展了的非常重要的公理具有特殊意義并擴(kuò)展到整個法律工作的領(lǐng)域時，它們也應(yīng)該包括到這些原則之中。特別是關(guān)于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不應(yīng)由同一個犯罪而兩次受審的主張，就屬于這種公理。這些公理的明顯性和無可否認(rèn)性是如此之大以至于它們不需要特別的法律說明，或者，嚴(yán)格地說是同樣的，它們是對其他原則的詳述。”）的普適性是相對的。它只意味著原則的普適性而非具體規(guī)范的普適性。這是因?yàn)椋?br>
第一，法律多元是一種不能忽視的現(xiàn)實(shí)（注：對于法律多元，千葉正士先生強(qiáng)調(diào)的是“固有法的同一性”，即移植法與固有法的互動，使源于固有法中的一個基本法律原理作為其他原理包括移植法的基本原理的基礎(chǔ)而起作用（參見千葉正士《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版）。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)基本上只有在將移植法和固有法作為兩種操作規(guī)范體系的意義上是有價值的，而從前述具有公理性、普適性的基本法律準(zhǔn)則看，強(qiáng)調(diào)移植法和固有法的區(qū)別則缺乏意義，甚至容易誤導(dǎo)。）。本文中所稱法律多元，首先是一種法律價值觀的多元，即不同社會的人們對于不同法律價值的意義認(rèn)識不同，進(jìn)而由不同的價值等次排列形成不同的價值體系。例如，同為西方社會，英、美與德、法的法律價值觀就有區(qū)別。一位美國學(xué)者曾在比較法國與美國刑事司法制度時指出：“人們認(rèn)為，目前在法國，經(jīng)授權(quán)的政府干預(yù)個人生活的情況，比在美國廣泛而深入�！@是因?yàn)榉▏捎跉v史和經(jīng)驗(yàn)的緣故更擔(dān)心犯罪，因而為了獲得更多的保護(hù)他們寧愿給予政府當(dāng)局以較大的權(quán)力。美國人，至少到目前為止，因?yàn)榉浅：ε抡深A(yù)而不愿賦予政府官員以控制個人生活的廣泛權(quán)力�！保ㄗⅲ骸裁馈硢讨巍·皮尤：《美國與法國刑事司法制度之比較》，《法學(xué)譯叢》1986年第4期。）而東西方社會之間，由于所謂團(tuán)體主義與個人主義的價值認(rèn)同差異，反映在制度上的差別就更為明顯（注：法國學(xué)者J·埃斯卡拉在考察中國的社會與法制之后得出結(jié)論：東西方文化的對比性在法律領(lǐng)域中表現(xiàn)得最為鮮明。筆者也曾就中美兩國刑事司法的價值觀和手段體系（刑事司法制度）作過比較（參見《比較法研究》1988年第1期）�？梢哉f當(dāng)時的對比性更為明顯，近年來，尤其是通過刑訴法的修改，情況有所變化，但價值觀與手段體系的差別仍然是十分明顯的。）。在對普遍原則的適用上，不同的價值觀念可能導(dǎo)致在承認(rèn)一般原則的時候強(qiáng)調(diào)某些原則而淡泊另一些原則，同時也可能在不違背原則的情況下采用不同的實(shí)施方式。例如無罪推定，不同國家重視的程度可能不同，而且在不同國家具體的表述和貫徹的方式也可能不同（注：例如強(qiáng)勢的表述為：任何人被法院判決有罪之前，都應(yīng)推定為無罪；弱勢的表述為：任何人在被法院判決有罪之前，不得認(rèn)定為有罪。此外無罪推定原則所含控方舉證責(zé)任、被告訴訟待遇等具體內(nèi)容也有區(qū)別。）。其次，法律的多元意味著方法的多元。就司法制度的設(shè)置和運(yùn)行而言，方法多元意味著不同文化背景的社會共同體在同一目標(biāo)之下可能采用不同的司法方式。例如，有的社會在司法上可能比較適應(yīng)直截了當(dāng)?shù)貙Σ竟茫瑧{法律和事實(shí)“硬性”解決的方式；而另一些社會，尤其是那些比較重視人情的社會，其司法總難以保持高度的對抗性。
第二，作為基本準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)是一個具有包容性和彈性的指導(dǎo)規(guī)范。也就是說，作為基本準(zhǔn)則，即使有時被稱為“最低限度”標(biāo)準(zhǔn)，也仍然具有執(zhí)行的上限和下限。只要不背離其質(zhì)的規(guī)定，在化為具體規(guī)則時，可以采取不同的樣式。例如司法獨(dú)立，從質(zhì)的規(guī)定上看，必然排斥任何其他社會力量對司法活動的干涉與強(qiáng)制，但合理的社會監(jiān)督卻不可避免（如平民介入審判、輿論評價審判、政治任免程序間接影響審判等）。當(dāng)然，獨(dú)立與受制的比例與性質(zhì)，在不同的政治文化傳統(tǒng)和社會體制下有較大的區(qū)別。又如，根據(jù)刑事訴訟中一事不再理即避免二次危險的人道主義原則，如果一個人經(jīng)刑事起訴被判定無罪又因同一罪行再次被起訴和審判，即使是因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)新的有罪證據(jù)，也被普遍認(rèn)為是違背這一公理性原則的。然而，當(dāng)一審法院判決無罪后，控訴方能否上訴（抗訴）從而引起可能惡化被告處遇的二次審判程序，在不同國家有不同認(rèn)識：有的認(rèn)為這是“二次危險”，有的則認(rèn)為這是未完結(jié)的第一次程序的繼續(xù)（注：大致上是英美等強(qiáng)調(diào)權(quán)利保護(hù)的國家持二次論，法德等職權(quán)主義國家持繼續(xù)論。但不盡燃，如英國一些學(xué)者也建議賦予控方上訴權(quán)，控方上訴后可以加刑。參見J.R.斯賓塞《我們需要起訴人對判決的上訴嗎？》，英國《刑事法評論》1987年第11期。）。國際社會似乎并未將“繼續(xù)論”視為違背基本準(zhǔn)則，也未強(qiáng)求兩種認(rèn)識或做法的統(tǒng)一。
上述兩個原因，即法律多元和公理的包容性，使得普適性原則為適應(yīng)不同社會時勢會演化為具有不同特征的規(guī)范體系。就中國的情況而言，一方面，我們不能削足適履，不顧本土狀況而完全根據(jù)某類西方國家的模型來塑造中國的法治；另一方面，承認(rèn)法律多元并不能否定公理的一元性，承認(rèn)基本原則的包容性和彈性并不能否認(rèn)其質(zhì)的規(guī)定性。多元性和包容性不應(yīng)當(dāng)用來作為某些不合理（指在公理意義上不合理但可能具有現(xiàn)實(shí)的、暫時的“合理性”）現(xiàn)象存在的理由。
值得欣慰的是，隨著國家經(jīng)濟(jì)、政治、文化建設(shè)的全面推進(jìn)，我們對法律原則公理性和普適性的認(rèn)識已經(jīng)有了很大提高，我國對國際法律和司法準(zhǔn)則的正式確認(rèn)可為其標(biāo)準(zhǔn)：迄至1998年底，我國已參加17個國際人權(quán)公約，尤其值得一提的是，1998年10月我國政府宣布加入《政治權(quán)利與公民權(quán)利國際公約》。對法律公理性和普適性的承認(rèn)，使我們承擔(dān)了一種道義上和法律上的義務(wù)，即在本國法治建設(shè)的過程中，在充分注意本土資源的基礎(chǔ)上，應(yīng)以公理性法律原則為立法和司法的前提和長期目標(biāo)，通過切實(shí)推進(jìn)司法改革，使立法與司法同普遍的法律準(zhǔn)則逐步一致起來。
二、理論出發(fā)點(diǎn)：條件論
相對合理主義是一種建立在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的應(yīng)對理論，其理論出發(fā)點(diǎn)是我國法治尚處于初級階段的現(xiàn)實(shí)（注：這里采用法治初級階段的說法，不是出于從眾心理，也不是將其作為一個隨意裝東西的“筐”，而是考慮到其他的言說方式難以更準(zhǔn)確地表示這種狀態(tài)，同時它又具有易于被理解的言說基礎(chǔ)。）。法治初級階段最為突出的特征，就是支撐通常所謂現(xiàn)代法治的某些基本的條件還很不充分。
我國尚不具備支撐現(xiàn)代法治的社會結(jié)構(gòu)�，F(xiàn)代法秩序的一項(xiàng)重要前提是社會集團(tuán)的多元化。在集團(tuán)多元的情況下，為了公平地調(diào)整各種利益關(guān)系，必須制訂一套中立的、具有普遍性和自治性的法律規(guī)范（注：參見昂格爾《現(xiàn)代社會中的法律》第2章，中國政法大學(xué)出版社1994年版。）。由于我國的法治缺乏這種社會結(jié)構(gòu)的支撐條件，我們的法治戰(zhàn)略必須通過一種特殊的方式予以推進(jìn)，關(guān)于法律與司法的改革也要用一種特殊的方式進(jìn)行思考。這可以稱為一種“變形蟲式的思維方式”（注：千葉正士在《法律多元》中將日本人那種在法秩序中“超越官方法的規(guī)則卻不藐視它的權(quán)威”的特點(diǎn)，稱為“變形蟲式的思維方式”。），即在一定時段內(nèi)以某種方式變通某些基本準(zhǔn)則卻不藐視它的公理性權(quán)威，隨著條件的具備再進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)該普適性要求。
法治的推進(jìn)與司法的改革還面臨一系列制度的設(shè)置問題。例如，由于缺乏自治性制度背景，司法獨(dú)立至多是一種技術(shù)性獨(dú)立，即在具體案件的訴訟過程中為實(shí)現(xiàn)司法公正而排除非程序性的干預(yù)（注：參見龍宗智、李長青《司法獨(dú)立與司法受制》，載《法學(xué)》1998年第12期。）。這種技術(shù)性獨(dú)立因缺乏體制的保障必然是不充分的。在目前體制中，權(quán)力機(jī)關(guān)對訴訟個案的監(jiān)督和干預(yù)，無論其實(shí)現(xiàn)個案公正的效果如何，都勢必侵犯審判的獨(dú)立性（注：《法制日報》1998年12月3日報道，四川廣元市元壩區(qū)人大常委會發(fā)現(xiàn)區(qū)法院判決一起案件不當(dāng)，要求法院“此案必須重新調(diào)查審理”，后又致函法院“限期整改”，區(qū)法院重新調(diào)查審理后作了改判。人大對法院的此類個案監(jiān)督即使在理論上缺乏正當(dāng)性，卻不能說沒有實(shí)體法的根據(jù)。）。法的自治性的缺乏還使司法機(jī)關(guān)難以采用自治性的組織方式而不能不在相當(dāng)程度上采用行政性的組織和管理方式。這使得審判委員會制、院長庭長行政負(fù)責(zé)制很難避免。
由體制和文化所決定，在社會規(guī)范體系中的法律至上以及在司法體系中的審判至上，無論在理論上還是實(shí)踐中都難以確立（注：正如季衛(wèi)東先生所言，“在中國的現(xiàn)實(shí)條件沒有根本改變的狀況下，建立一個法律至上、審判中心的正義體系的試圖很難如愿以償。勉強(qiáng)為之，則易與‘置天下于法令刑罰之中’的法家同構(gòu)化�！薄斗ㄖ闻c選擇》，《中外法學(xué)》1993年第4期。）。這種狀況必然影響到法律制度的設(shè)置方式和實(shí)施狀況，例如司法管轄權(quán)范圍狹窄，司法判決的既判力和權(quán)威性不足，民事經(jīng)濟(jì)案件的“執(zhí)行難”成為判決執(zhí)行之常態(tài)。
缺乏知識化的、具有高度職業(yè)道德水平的法律家群體是法治主觀條件不足的表現(xiàn)。當(dāng)前的司法行政官員不僅業(yè)務(wù)能力不足，而且現(xiàn)代法律意識、操守和品質(zhì)等素質(zhì)全面不足。這種狀況不可能在一朝一夕改變�，F(xiàn)代法治的技術(shù)化與精密化（是法治的精密而不一定是法規(guī)的嚴(yán)密）以及行為主義（而非法規(guī)主義）特征，使法治在相當(dāng)程度上依賴于司法官員的操作，因此，法治主觀條件的不足必然扭曲法的實(shí)施方式，損害法的實(shí)施效能。
上述問題還直接、間接地牽涉一個影響法治的根本性問題——經(jīng)濟(jì)資源�，F(xiàn)代法治秩序的維持，司法制度與程序的運(yùn)行，高素質(zhì)的司法官員的造就，需要相當(dāng)?shù)某杀�。例如，在美國，一�?xiàng)標(biāo)準(zhǔn)化的對抗制審判，即使不是非常復(fù)雜的案情，從預(yù)審、選擇陪審團(tuán)、法庭調(diào)查、辯論到判決，可能會用近一年時間，花去數(shù)萬、甚至數(shù)百萬美元。在我國的實(shí)際司法操作中，有時僅因缺乏辦案經(jīng)費(fèi)而不得不采用違規(guī)的方法來完成基本的司法任務(wù)。顯然，中國建立現(xiàn)代法治所必需的物質(zhì)條件的創(chuàng)造還需要一個較長的過程。
此外，雖然國人對法律的原則、社會治理的方略以及國家的現(xiàn)狀有了相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，但無論是認(rèn)識本身還是解決方案，仍然缺乏一種充分的理性精神：或者遷就現(xiàn)狀，或者習(xí)慣于缺乏合理性根據(jù)的折衷和妥協(xié)，或者偏愛人治而非法治。法治的推進(jìn)者和司法的改革者除了遇到各種容觀限制外，還受到各種非理性的主觀制約和羈絆。這將使法治進(jìn)程更加步履艱難。
任何社會目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)均有賴于相關(guān)社會條件的成熟。雖然我們應(yīng)積極地創(chuàng)造條件而不是消極地等待，但如果條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不具備，則意味著某一目的近似“烏托邦”�！皻v史的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)反復(fù)地證明，理論上很完美的制度并不一定可以付諸實(shí)施，而行之有效的制度卻未必是事先設(shè)計好的。”（注：季衛(wèi)東：《法治與選擇》。）目前中國法治的主要問題不在于法律制度本身而在于支撐制度的條件未具備。我國司法中的許多問題都是由于種種現(xiàn)實(shí)條件的逼迫而采取一些不盡合理的方法，以求保證大致的結(jié)果合理性。而改變這些不合理或不盡合理的做法，有待于一系列條件的具備。例如，法院審判委員會的存在，在筆者看來是缺乏法理根據(jù)的（注：這突出表現(xiàn)在兩個方面：第一，它在實(shí)質(zhì)上損害了司法獨(dú)立原則。司法獨(dú)立在案件訴訟和審決的意義上是一種法官個人獨(dú)立，因?yàn)樗痉ǖ睦硇栽诒举|(zhì)上是個體性的，全部司法程序是為保證審判法官的客觀判斷和公正裁決而設(shè)置的，而司法責(zé)任也是個體化的。審委會作為一個超越審判法官的機(jī)構(gòu)對個案代行了法官的審決權(quán)，就侵害了法官在審判中的獨(dú)立性。第二，它破壞了審判合理性原則�，F(xiàn)代審判制度都是一種以各種程序作為保障的直接審理制，而審委會采取間接審理，脫離了直接的證據(jù)和事實(shí)的接觸與審查，規(guī)避了審判程序?qū)Ψü俚闹萍s，成為不審而判的法官，成為法官之上的法官。在這個意義上，應(yīng)當(dāng)說它是有悖于審判理性的。）。盡管如此，目前馬上取締審判委員會仍涉及條件問題：法官業(yè)務(wù)和道德素質(zhì)令人擔(dān)憂；法官數(shù)量龐大，在同一法院內(nèi)司法難以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)；法官尚難以獨(dú)自承擔(dān)重大案件判決的社會壓力，客觀上仍需要一種責(zé)任分散或轉(zhuǎn)移機(jī)制，等等。這些直接條件又與另一些條件相聯(lián)系。例如，法官待遇不提高，要保證司法廉潔存在一定難度，但待遇的較大幅度提高，又涉及一系列其他的問題。在應(yīng)當(dāng)滿足的條件未能滿足而又要保證起碼的司法公正的情況下，就不得不采用一些不甚合理的方法，如行政性監(jiān)督的方法。在直接審理的基礎(chǔ)上，由一批法官精英有選擇地對少數(shù)案件進(jìn)行間接審理，加上明智的主持和引導(dǎo)，其正確性不一定弱于素質(zhì)不高的法官的單獨(dú)審理。
應(yīng)當(dāng)看到，在一定條件的支撐下，制度對于條件也有一種反作用，即制度改革在某種程度上能夠?qū)ο嚓P(guān)條件產(chǎn)生“拉動”作用，驅(qū)使人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)制度要求而以超常的努力去創(chuàng)造制度條件。另外，鑒于制度本身的穩(wěn)定性與社會條件的變動性之間存在矛盾，也需要制度的適當(dāng)超前以適應(yīng)一定時期內(nèi)社會條件的變化。在這兩種情況下，法制對條件的超越都具有某種積極的作用，也可以視為是有效率的。然而，就制度拉動而論，應(yīng)當(dāng)注意：
第一，制度拉動的效果是十分有限的。只有在制度與相關(guān)社會條件距離不太大的情況下，制度“先走一步”才能對社會條件產(chǎn)生一種正向的拉動作用。否則，如果某一制度走得太遠(yuǎn)，根本不具備或基本不具備該制度實(shí)施的土壤，那么不僅新制度是無效率的，而且因破壞了原有制度形成的有序狀態(tài)，會使整個情況變得更糟。
第二，即使是“先走一步”，也并非完全是正向的效應(yīng)，很可能要付出一定程度的制度無效率的代價。對于不具備實(shí)施條件的局部，所設(shè)定的法律規(guī)范必然是無效率的，將造成局部性的法制破壞和無序狀態(tài)的發(fā)生。
第三，我國立法的“先走一步”實(shí)際上已成普遍現(xiàn)象，因此主要問題不在于要無條件地提倡“先走一步”，而是要充分注意法制運(yùn)行的條件問題。我國的立法速度并不慢，在社會生活的各個領(lǐng)域的突出問題不是無法可依，而是有法不依及有法難依。梁治平先生指出：“法律與社會脫節(jié)！法律與文化脫節(jié)！這就是當(dāng)代中國法的基本性格，這就是當(dāng)代中國法的最大困境�！保ㄗⅲ毫褐纹剑骸吨袊ǖ倪^去、現(xiàn)在與將來——一個文化的檢討》，載北京大學(xué)法律系法學(xué)理論教研室、中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究所法律室編《法律社會學(xué)》論文集，山西人民出版社1988年版，第219頁。）我國法律實(shí)效性不足的基本原因就是現(xiàn)代法相對于社會條件的超前性。在這種情況下，討論法律超前問題應(yīng)當(dāng)十分謹(jǐn)慎。
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