[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已閱25523次
第二，構(gòu)成要件階層的讓位或消失。這種讓位或消失，其實代表著構(gòu)成要件的地位的降低，具體表現(xiàn)為構(gòu)成要件符合性階層并入違法性階層。[92]整個所謂的構(gòu)成要件實質(zhì)化運動，在一定意義上，都是構(gòu)成要件的地位以及構(gòu)成要件論理論變遷的體現(xiàn)。
由于我國是在自前現(xiàn)代向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的過程中，同時產(chǎn)生了工業(yè)社會現(xiàn)代病問題，這種社會狀況決定了刑法教義學(xué)中古典主義和現(xiàn)代主義兩種思潮的并存。因而，“不僅關(guān)注對重大法理問題的‘體系性思考’，而且強調(diào)對具體法理問題的‘問題性思考’”，[93]雖不一定能由單個學(xué)者同時做到，但兼顧二者卻是正確的學(xué)術(shù)態(tài)度。由于在同一層面上，這兩者存在主次之分，故而，從大的方面講，我國的刑法教義學(xué)的基本特色還是古典主義。不過，需要指出的是，筆者區(qū)分出古典主義和現(xiàn)代主義這兩者，并不等于說，如果某學(xué)者提出了古典主義色彩的方案，就不再可能有現(xiàn)代主義的主張；反過來，也不等于說，專長于現(xiàn)代主義刑法教義學(xué)方案的現(xiàn)代派學(xué)者不可以有古典主義的觀點。在我國，陳興良教授在贊成新古典體系的同時，又支持客觀歸屬論；[94]在德國，新古典與目的論相結(jié)合論者耶賽克教授，則在被害人承諾問題上持有古典主義色彩的二元論。[95]因而，毋寧說，古典主義的古典派和現(xiàn)代主義的現(xiàn)代派是也僅僅是一對有助于我們分析、研究的韋伯意義上的“理想類型”，而不是供人為劃分什么陣營的標(biāo)準(zhǔn)。在思索各種刑法教義學(xué)方案時，我們可以運用“理想類型”這種方法，這樣我們便更容易理解各種方案的長處和短處。
五、小結(jié)
近代罪刑法定原則的確立，在宏觀上產(chǎn)生于歐洲刑法從神權(quán)刑法向世俗刑法之轉(zhuǎn)變這一歷史背景，是社會轉(zhuǎn)型和世俗化變革的產(chǎn)物。而近現(xiàn)代構(gòu)成要件論，也正是罪刑法定思想的客觀表現(xiàn)。在學(xué)術(shù)史的微觀視角上，現(xiàn)代刑法教義學(xué)中的構(gòu)成要件論，始于20世紀(jì)初德國刑法學(xué)者貝林的研究。我國自晚清以來，已經(jīng)步入現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的進程之中，并且也在法律中規(guī)定了罪刑法定原則。今天，我國的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型已經(jīng)深入發(fā)展，現(xiàn)代化模式和動力也已經(jīng)逐漸改變。這使得我們有必要關(guān)注現(xiàn)代刑法教義學(xué)上的構(gòu)成要件論。
現(xiàn)代意義上的構(gòu)成要件范疇，是19、20世紀(jì)之交為了鞏固罪刑法定的成果，對不當(dāng)擴張的刑權(quán)力加以限制而依邏輯提出的體系性新范疇，當(dāng)然，這種構(gòu)成要件論也同樣是基于立法進行邏輯思考的成果。構(gòu)成要件符合性這一新范疇形成了體系性地整理犯罪的可罰性條件的起始點，由此形成了許多新的犯罪審查方案和犯罪體系構(gòu)造。這些體系性方案及其思考，于法治國刑事法治而言，有著必要的價值和不可放棄的意義。但體系性思考也不能一勞永逸地解決所有問題。在不斷解決新問題的過程中，合目的性或政策性的機能性思考也會興起，進而給體系性方案提出挑戰(zhàn)。這警示我們不應(yīng)當(dāng)迷信體系性思考。構(gòu)成要件及其符合性范疇也同樣承載者其相應(yīng)的社會機能期待和理論機能期待。在這些機能期待中，保障機能是該范疇對應(yīng)的最為根本的社會機能，而違法推定機能則是該范疇最為基礎(chǔ)的理論機能。在看待晚近德國刑法學(xué)中的機能性犯罪論體系性方案上，筆者以為，構(gòu)成要件依然應(yīng)當(dāng)滿足源于保障機能的明確性要求，而機能性思考只能限于限制可罰性的方向。以邏輯為核心內(nèi)容的一般化、體系化，則是衡量機能性問題思考的標(biāo)尺。不管是體系性思考，還是機能性思考，都應(yīng)當(dāng)適度，均應(yīng)接受適當(dāng)限制，因為在歷史上，這兩者都有過反面教材。
構(gòu)成要件既非抽象概念，亦非單純的具體案情，而是一種連接規(guī)范和現(xiàn)實的中間形態(tài)。構(gòu)成要件是一種經(jīng)驗類型，其具有相對的穩(wěn)定性。因規(guī)范的構(gòu)成要件要素的存在，使得作為經(jīng)驗類型的構(gòu)成要件在該種情形下成為了“規(guī)范性的真實類型”。即便將構(gòu)成要件理解為不法·罪責(zé)類型，使構(gòu)成要件向理想類型靠近，構(gòu)成要件也仍是經(jīng)驗類型，畢竟構(gòu)成要件同時仍是不法類型。在筆者看來，構(gòu)成要件中的類型性不是統(tǒng)計學(xué)意義上的類型性，也不能類同于我國傳統(tǒng)哲思中理解的“共相”。在構(gòu)成要件中，由于其蘊含的類型性這一范疇接受了現(xiàn)實生活中相對固定的變量，這使得類型性能滿足公民的可預(yù)測性期待，從而能夠保證刑法的明確性。構(gòu)成要件中類型化的行為方式，既可成為公民度量自己行為的標(biāo)準(zhǔn)，也是司法者考察行為人是否從事了相應(yīng)行為的普遍適用的指導(dǎo)，兩者可以得到基本相同的結(jié)論，從而可以保障刑事判決的平等性和正義性。
在處理針對構(gòu)成要件及其符合性的種種理解、方案時，我國學(xué)者亦需考慮我國的現(xiàn)代化發(fā)展階段這一視角。因我國社會步入了前現(xiàn)代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代相互交織的階段，因而，在重視體系性思考、堅持古典主義構(gòu)成要件論基本面的同時，旨在處理現(xiàn)代社會各種棘手問題的現(xiàn)代主義機能性的思考在我國刑法學(xué)中也具有輔助的正當(dāng)性。當(dāng)然，古典主義和現(xiàn)代主義這兩者的區(qū)分，只是有助于我們分析、研究各種構(gòu)成要件學(xué)理方案的韋伯意義的理想類型，這是我們應(yīng)當(dāng)注意到的。
【注釋】
[1]參見樊文：“沒有國別的刑法學(xué)”，《法學(xué)研究》2010年第1期。
[2]當(dāng)然，政治和宗教分離還有一系列其它在歐洲具有近現(xiàn)代史決定性意義的影響。例如，在考察盧梭的社會契約論將國家的合法性請回世俗領(lǐng)域時，就不能不考慮這一歷史背景。
[3]（德）福利許：“歐洲國家刑法的哲學(xué)基礎(chǔ)—從神權(quán)刑法到世俗刑法”，樊文譯，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》（第5卷），中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，頁97-98。
[4]勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁241-242。關(guān)于構(gòu)成要件的罪刑法定思想基礎(chǔ)，參見陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版；林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁54-61。
[5]陳興良：“構(gòu)成要件：犯罪論體系的核心概念的反撥與再造”，《法學(xué)研究》2011年第2期。
[6]Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
[7]陳興良：“構(gòu)成要件論：從貝林到特拉伊寧”，《比較法研究》2011年第4期。
[8]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，頁73，注1。
[9]Roxin /Arzt /Tiedemann，Einfuhrung in das Strafrecht und Strafprozeprecht, 4. Aufl. , 2003, S.17.
[10]許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁54。
[11]Puppe, in: Nomos Kommenta，3. Aufl., 2010, Vor. § 13, Rdn. 8.
[12]在德國，羅克辛（Roxn）教授寫道：“德國刑法教義學(xué)因擁有這樣一種非常全面、細致區(qū)分（有些人批判說，有的地方甚至過分精細了）的加工成果而自豪，自李斯特（v. Liszt）、賓�。˙inding）那時起至今也很有國際影響力。這點尤其適用于其主要部分：犯罪論（人們也將之稱為犯罪論總論）。通過對分則具體構(gòu)成要件的抽象，犯罪論總論包含了可罰行為的一般前提條件。犯罪論總論的教義學(xué)一直以來都是總則所有論述的核心部分�！保≧oxin , Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl., 2006,§7, Rdn. 1）針對日本戰(zhàn)后初期體系性思考走向極端的情況，日本學(xué)者平野龍一教授描述道：“昭和二十年代到三十年代（1945-1955年），幾乎壟斷我國刑法學(xué)的是刑法解釋學(xué)。而且這個刑法解釋學(xué)的關(guān)心，幾乎全都是指向犯罪論的理論構(gòu)成。而作為理論構(gòu)成中心的是構(gòu)成要件的概念。那么何謂構(gòu)成要件、構(gòu)成要件與違法要素、責(zé)任要素的關(guān)系如何等，在學(xué)界，成為議論的中心�？疾煊嘘P(guān)這些概念、要素的關(guān)系的新體系就是學(xué)者的任務(wù)，也被認為是學(xué)者是否有研究功績的表現(xiàn)。也就是說，是受到了所謂‘體系的思考，的支配。根本看不到對于社會提出的問題應(yīng)該如何解決的‘問題（解決）的思考’”（引自關(guān)哲夫：“論機能主義刑法學(xué)—機能主義刑法學(xué)的檢討”，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》，第17卷，法律出版社2009年版，頁266）。
[13]陳興良：“轉(zhuǎn)型與變革：刑法學(xué)的一種知識論考察”，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第3期。
[14]參見許玉秀，見前注[10]，頁59-60。
[15]普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照出版有限公司2010年版，頁253。
[16]Vgl. Beling , Die Lehre vom Tatbestand, 1930, S. 11 f.; Mezger, Strafrecht, 3. Aufl., 1949, S.176.
[17]比如，在目的論體系后，出于區(qū)分罪與非罪、此罪和彼罪等考慮，主觀構(gòu)成要件也成為了構(gòu)成要件符合性階層的內(nèi)容。
[18]Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht: Eine Studie zum Antiliberalismus in der Strafrechtswissenschaft der zwanziger und dreipiger Jahre, 1975, S. 268．馬克森的這種理解是古典的，由于目的論體系后德國構(gòu)成要件符合性階層中加上了主觀構(gòu)成要件，但仍遵守客觀構(gòu)成要件先于主觀構(gòu)成要件的順序，因此，保守地說，客觀構(gòu)成要件可以承擔(dān)起捍衛(wèi)公民權(quán)利的機能。但這種保守可能并無必要，因為既然仍嚴(yán)守先客觀后主觀的判斷順序，那主觀構(gòu)成要件不僅不會威脅客觀構(gòu)成要件，甚至也同樣有捍衛(wèi)公民權(quán)利的作用。
[19]許內(nèi)曼：“刑法體系與刑事政策”，王效文譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻身法與正義：許內(nèi)曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，頁41。
[20]參見許內(nèi)曼：“刑法體系思想導(dǎo)論”，許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編，見前注[19]，頁250-254。
[21]同上注，頁254。
[22]同上注，頁254。
[23]亦即：體系性思考可以減輕審查案件的難度、可以給平等且有區(qū)別地適用法律提供前提條件、可以使得法律更為簡明和有更好的操作性、可以給法律的進一步發(fā)展指明方向；同時體系性思考也有導(dǎo)致個案不公正裁判、減少解決問題的可能性、導(dǎo)致在刑事政策上不合理的結(jié)論、使用過于抽象的概念等種種危險（Val. Roxin （Fn. 12）, § 7, Rdn. 37-56）。
[24]Hirsch , Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, Festschrift der Rechtswissen schaftlichen Fakultat zur 600-Jahr-Feier der Universitat zu Koln, 1988, S. 403.
[25]普珀，見前注[15]，頁253。
[26]普珀，見前注[15]，頁254。
[27]Vgl. Roxn（Fn. 12），§ 7, Rdn. 38.
[28]也就是說，如果行為人偷了一匹馬，不能夠因為他會講一個逗人發(fā)笑的故事就無罪，不能因為他沒講笑話就處以極刑（參見E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，修訂版，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁244）。
[29]Vgl. Roxn（Fn. 12），§ 7, Rdn. 56.
[30]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，頁71，注3。
[31]Vgl. Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969, S. 138 f.
[32]綜合參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，頁155；陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁96-97；王充：“體系與機能之間—論構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系”，《法律科學(xué)》2011年第2期；大谷實，見前注[30]，頁83-84；大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁115-116；等等。
[33]大塚仁，見前注[32]，頁115-116；大谷實，見前注[30]，頁83-84。
[34]參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，代自序，頁3-4。
[35]曲新久：“中國刑法現(xiàn)代化的基本走向”，《政法論壇》2007年第4期。
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