[ 張禮洪 ]——(2013-3-28) / 已閱19781次
物權(quán)制度設(shè)計(jì)現(xiàn)代化的幾點(diǎn)思考
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張禮洪 華東政法學(xué)院
關(guān)鍵詞: 物權(quán)制度；葡萄牙民法；澳門特別行政區(qū)民法；誠(chéng)信價(jià)值觀；物權(quán)變動(dòng)
內(nèi)容提要: 葡萄牙法是大陸法系的重要組成部分之一，由于歷史傳統(tǒng)與語(yǔ)言文化的獨(dú)特性，其民事法律制度也獨(dú)具特色，對(duì)其他國(guó)家民事法律制度的現(xiàn)代化具有重要的借鑒意義。因此，我國(guó)亦有必要對(duì)其進(jìn)行深入研究。參考葡萄牙民法，我國(guó)物權(quán)制度設(shè)計(jì)思維應(yīng)以所有制歸屬為主線逐步轉(zhuǎn)移到以考慮行為人主觀是否善意為主線；淡化所有權(quán)歸屬，強(qiáng)化占有的法律保護(hù)；并應(yīng)奉行合意主義為原則，交付主義為例外，登記只產(chǎn)生對(duì)抗善意第三人的效力的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則；在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易中，應(yīng)將不動(dòng)產(chǎn)買賣分為預(yù)約合同和最終買賣合同兩個(gè)階段，并以公證的形式輔助建立良性的、以保護(hù)誠(chéng)信為核心的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)制度。申言之，我國(guó)民事立法目前最為核心和緊迫的任務(wù)實(shí)則為如何建立和維護(hù)誠(chéng)信價(jià)值觀。
一、前言
在大陸法系中，由于葡萄牙及其殖民地在歷史傳統(tǒng)和語(yǔ)言文化的獨(dú)特性，形成了獨(dú)具特色的葡萄牙語(yǔ)區(qū)法律體系（主要包括葡萄牙、巴西、莫桑比克和我國(guó)澳門特別行政區(qū)等國(guó)家和地區(qū)的法律制度）。我國(guó)一向比較重視大陸法系中德國(guó)和法國(guó)的法律制度研究，而對(duì)葡萄牙法律制度的研究卻比較缺乏。實(shí)際上，從現(xiàn)實(shí)和歷史意義考察，研究葡萄牙區(qū)法律，特別是其民事法律制度對(duì)我國(guó)大陸有非常特殊的重大的意義，主要原因有二：
其一，作為中西方法律文化交流窗口和中國(guó)特別行政區(qū)的澳門的法律制度幾乎全部承續(xù)了葡萄牙法律，而我國(guó)大陸民法和葡萄牙民法均屬大陸法系，均以羅馬法為基礎(chǔ)，在法律制度建構(gòu)和術(shù)語(yǔ)的使用方面都具有不可爭(zhēng)議的相同性，這種共同的歷史基礎(chǔ)，使得中國(guó)民法學(xué)界可以通過(guò)學(xué)習(xí)澳門特區(qū)民法進(jìn)而獲取葡萄牙民法和歐洲大陸民法的先進(jìn)制度和理論。中文和葡萄牙文同為澳門特區(qū)官方語(yǔ)言，這使得相對(duì)于德國(guó)民法、法國(guó)民法而言，通過(guò)學(xué)習(xí)葡萄牙民法而獲取大陸法系民事法律制度的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)變得更為直接、便捷和有效。同時(shí)，葡萄牙民法體系的科學(xué)性和民法學(xué)研究水平也具有不可爭(zhēng)議的先進(jìn)性。
其二，先進(jìn)的法律制度是否可以移植到中國(guó)需考慮其是否與中國(guó)歷史文化背景相沖突，從法律移植角度考察，澳門特區(qū)實(shí)際上是葡萄牙語(yǔ)區(qū)（更廣泛意義上說(shuō)，是歐洲大陸法系）法律制度在中國(guó)的實(shí)驗(yàn)田，我們可以通過(guò)澳門特區(qū)這塊試驗(yàn)田，檢驗(yàn)來(lái)自于歐洲大陸的法律制度和理論是否與中華固有法律文化相符合，進(jìn)而確定這些大陸法系的先進(jìn)民事法律制度是否可以進(jìn)一步在我國(guó)大陸有效地實(shí)施。從法律移植的有效性上看，對(duì)于我國(guó)大陸而言，沒(méi)有任何一個(gè)大陸法系國(guó)家的民法具備葡萄牙民法這樣的現(xiàn)實(shí)上的可實(shí)驗(yàn)性和可檢測(cè)性。
我國(guó)目前的民事法律制度還處于尚未完全成型的發(fā)展階段。眾所周知，我國(guó)還沒(méi)有完成制定民法典的宏偉目標(biāo)。目前我國(guó)的民法制度是一個(gè)以1986年頒布的《民法通則》為核心，眾多民事單行法為主體，輔以最高人民法院和各省高級(jí)人民法院的司法解釋及案例指導(dǎo)制度的獨(dú)特法律制度。社會(huì)主義法律體系只是初步成型，離健全的社會(huì)主義法律制度的建立還差距很遠(yuǎn)。在筆者看來(lái)，就科學(xué)的民事法律制度的建立而言，當(dāng)前最重要和最緊迫的是科學(xué)的民法學(xué)理論體系的建立，而非制定民法典。只有在成熟、先進(jìn)的民法學(xué)體系的指導(dǎo)之下，才可能建立、健全科學(xué)的中國(guó)民事法律制度。[1]在中國(guó)民法發(fā)展的這樣一個(gè)重要的歷史發(fā)展時(shí)期，學(xué)習(xí)先進(jìn)和成熟的葡萄牙民法，特別是其先進(jìn)的民法理論和體系，對(duì)中國(guó)科學(xué)民事法律制度的建立毫無(wú)疑問(wèn)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。本文將結(jié)合《葡萄牙民法典》的規(guī)定，對(duì)葡萄牙（同時(shí)也對(duì)我國(guó)澳門特別行政區(qū)）的物權(quán)制度的一些特點(diǎn)和先進(jìn)性做一簡(jiǎn)要分析，具體揭示葡萄牙民法對(duì)中國(guó)物權(quán)制度現(xiàn)代化的重大價(jià)值。[2]
二、中國(guó)物權(quán)制度存在的主要問(wèn)題及葡萄牙制度的主要借鑒價(jià)值
我國(guó)對(duì)一些重要的傳統(tǒng)大陸法系民法的物權(quán)制度，如先占、添附、地上權(quán)、時(shí)效取得等缺乏相應(yīng)的規(guī)定。我國(guó)學(xué)界已對(duì)引入這些制度的正當(dāng)性多有討論，毫無(wú)疑問(wèn)，《葡萄牙民法典》和《澳門民法典》的相關(guān)規(guī)定可以為引入我國(guó)大陸物權(quán)立法中欠缺的這些制度提供有益的參考。但是這些問(wèn)題不構(gòu)成本文研究的對(duì)象，本文主要從物權(quán)體系設(shè)計(jì)和理論構(gòu)建方面分析我國(guó)大陸現(xiàn)有的物權(quán)制度存在的重大缺陷，研究葡萄牙和澳門特區(qū)物權(quán)制度對(duì)這些問(wèn)題的解決可提供的借鑒價(jià)值。
我國(guó)大陸目前的物權(quán)制度在體系設(shè)計(jì)和指導(dǎo)觀念上存在以下三個(gè)方面的問(wèn)題：第一，強(qiáng)調(diào)以所有制形式不同來(lái)設(shè)計(jì)物權(quán)制度；第二，突出強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的歸屬，忽視占有的法律保護(hù)；第三，對(duì)物權(quán)無(wú)因性理論存在模糊認(rèn)識(shí)，在物權(quán)變動(dòng)中過(guò)分強(qiáng)調(diào)動(dòng)產(chǎn)交付主義和不動(dòng)產(chǎn)登記，忽視合意主義的重要性。筆者認(rèn)為，葡萄牙和澳門地區(qū)的相關(guān)物權(quán)規(guī)定對(duì)這些問(wèn)題的解決極具借鑒價(jià)值，[3]可以遵循如下思路來(lái)解決這些問(wèn)題：
（一）物權(quán)制度的設(shè)計(jì)思維應(yīng)以考慮行為人主觀是否善意為主線
受意識(shí)形態(tài)的影響，我國(guó)大陸物權(quán)制度一貫堅(jiān)持所有制的不同，將所有權(quán)分為國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)，尤其強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家所有權(quán)的保護(hù)。在我國(guó)大陸，國(guó)家所有權(quán)的特殊保護(hù)具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，屬國(guó)家所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的利益歸國(guó)家所有，但是如果國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成了他人損害，在絕大多數(shù)情況下，均由受害人自行承擔(dān)。在大多數(shù)情況下，國(guó)家作為法律主體不因其為所有權(quán)人而對(duì)歸其所有的財(cái)產(chǎn)造成的損失給予賠償。比如，國(guó)有動(dòng)植物資源造成他人損害國(guó)家從未給予賠償，我國(guó)大陸的土地、水、海域等自然資源造成他人損害，如果作為使用這些自然資源的使用人有過(guò)失則由這些使用人承擔(dān)賠償責(zé)任，如果他們沒(méi)有過(guò)失，盡管這些自然資源為國(guó)家所有，但是國(guó)家作為法律主體不會(huì)由于其為所有權(quán)人而承擔(dān)賠償責(zé)任。[4]
第二，我國(guó)大陸并未規(guī)定先占制度，根據(jù)《物權(quán)法》第113條、《民法通則》第79條和《民事訴訟法》第175條的規(guī)定，一切無(wú)主物（包括無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的遺失物）或者無(wú)人繼承的財(cái)產(chǎn)均歸國(guó)家所有。在立法上，除國(guó)家以外的其他任何法律主體均不可以取得這些財(cái)產(chǎn)，然而，在實(shí)際生活中，卻并非如此。國(guó)家從未主張垃圾為其所有，而是私人實(shí)行垃圾先占制度。在司法實(shí)踐中，拋棄物也實(shí)行先占制度。而且，即便國(guó)家取得了這些無(wú)主財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，對(duì)無(wú)主財(cái)產(chǎn)造成他人的損害，不因?yàn)槠錇樗袡?quán)人而承擔(dān)賠償責(zé)任。
第三，國(guó)有資源的物權(quán)變動(dòng)較為簡(jiǎn)便，無(wú)需登記。與集體所有和私人所有的不動(dòng)產(chǎn)不同，依法屬于國(guó)家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。國(guó)有自然資源的物權(quán)變動(dòng)無(wú)需登記也可以發(fā)生效力（《物權(quán)法》第9條）。
第四，在刑事制度上，對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)給予特別保護(hù)。我國(guó)《刑法》第270條規(guī)定了非法侵占罪。根據(jù)該規(guī)定，所謂非法侵占罪是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財(cái)物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。值得關(guān)注的是，在司法實(shí)踐中，如果被侵占的國(guó)家財(cái)產(chǎn)或者國(guó)有控股的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，該侵占罪較易被認(rèn)定，刑罰也較重。著名的許霆案就是個(gè)典型的例子，該案表明個(gè)人由于取款機(jī)故障侵占國(guó)有銀行財(cái)物數(shù)額巨大將被認(rèn)定為侵占罪并被處以刑罰。[5]然而，在多次發(fā)生的國(guó)有銀行收取了儲(chǔ)戶的存款，不慎造成該存款丟失（如由于網(wǎng)上銀行安全系統(tǒng)出故障）或者少存錢款的情況下，國(guó)有銀行或國(guó)有銀行的負(fù)責(zé)人從未承擔(dān)過(guò)刑事責(zé)任。
第五，較集體和私人財(cái)產(chǎn)而言，對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的處分（無(wú)論是債權(quán)處分還是物權(quán)處分）受到嚴(yán)格的法律限制。我國(guó)大陸法律限制企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，我國(guó)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》中規(guī)定了相關(guān)內(nèi)容。國(guó)有資產(chǎn)特殊保護(hù)還體現(xiàn)在公司法中。1993年頒布，2005年修訂的《公司法》在第一章第三節(jié)專門規(guī)定了一人公司，規(guī)定一人公司的最低注冊(cè)資本為10萬(wàn)元而且必須一次繳足，在公司登記文件應(yīng)明確記載為一人公司，特別規(guī)定其股東應(yīng)證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自有財(cái)產(chǎn)，否則應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。但是，在國(guó)有獨(dú)資公司中，盡管國(guó)家為唯一股東，但是不適用這些有關(guān)一人公司規(guī)定。而且立法者專門在《公司法》第一章第四節(jié)另行專門對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司給以特別保護(hù)，明確國(guó)有獨(dú)資公司不承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。再比如，根據(jù)《土地管理法》和最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，與其他財(cái)產(chǎn)不同，國(guó)有土地所有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓必須依照法定程序進(jìn)行，必須訂立書(shū)面合同，而且土地使用權(quán)在登記時(shí)才設(shè)立。
第六，我國(guó)大陸物權(quán)制度側(cè)重保護(hù)公有制所有權(quán)（包括國(guó)有所有權(quán)和集體所有權(quán)）還清楚地表現(xiàn)在《物權(quán)法》對(duì)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)體系設(shè)計(jì)上�！段餀�(quán)法》規(guī)定了四類用益物權(quán)，即土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。這四類用益物權(quán)中，前三類是涉及國(guó)有或者集體土地所有權(quán)的使用，并且如果欲設(shè)立地役權(quán)的土地上已經(jīng)設(shè)立了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或者建設(shè)用地使用權(quán)，地役權(quán)的設(shè)立應(yīng)經(jīng)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)同意，而且必須與后兩者一起轉(zhuǎn)讓和抵押（《物權(quán)法》第162-第168條）。需要指出的是，在司法實(shí)踐中，地役權(quán)使用極少，往往被征收、征用或者相鄰關(guān)系替代。在用益物權(quán)制度設(shè)計(jì)上沒(méi)有采用傳統(tǒng)民法的用益權(quán)概念、使用權(quán)或者居住權(quán)制度，由于實(shí)行物權(quán)法定原則，我國(guó)的物權(quán)制度幾乎沒(méi)有給私人不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)留下任何空間。此外，《物權(quán)法》第184條規(guī)定不得在土地所有權(quán)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施上設(shè)立抵押權(quán)。
綜上所述，目前我國(guó)大陸的物權(quán)制度基本上是圍繞公有制的所有權(quán)保護(hù)和利用來(lái)設(shè)計(jì)的，沒(méi)有也不可能對(duì)日漸增長(zhǎng)的私人所有權(quán)及其利用給予如同國(guó)有所有權(quán)的同等保護(hù)�？梢哉f(shuō)，中國(guó)目前的以保護(hù)公有制所有權(quán)為核心設(shè)計(jì)的物權(quán)制度亟需轉(zhuǎn)型。毫無(wú)疑問(wèn)，國(guó)家和集體所有的財(cái)產(chǎn)有其特殊之處，在某些方面應(yīng)當(dāng)給以特殊保護(hù)，但是在物權(quán)法制度的總體設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)拋棄以所有制歸屬設(shè)立物權(quán)制度的落后設(shè)計(jì)方式，而改用根據(jù)物權(quán)利害關(guān)系人對(duì)物權(quán)取得、處分或者對(duì)物的占有是否為善意來(lái)設(shè)計(jì)物權(quán)制度。
承續(xù)羅馬法以來(lái)的大陸法系傳統(tǒng)，葡萄牙和澳門特區(qū)民法沒(méi)有對(duì)所有權(quán)是否為公有來(lái)設(shè)計(jì)物權(quán)制度而是充分考慮了物權(quán)取得或者處分人的主觀善意來(lái)區(qū)別對(duì)待物權(quán)利害關(guān)系人。這一先進(jìn)物權(quán)設(shè)計(jì)理念具體表現(xiàn)在：
第一，將占有分為善意占有和惡意占有（《葡萄牙民法典》第1258條，《澳門民法典》第1182條），有依據(jù)的占有推定為善意占有，而無(wú)依據(jù)的占有推定為惡意占有（《葡萄牙民法典》第1260條，《澳門民法典》第1184條）。在葡萄牙民法和澳門特區(qū)民法中，善意占有和惡意占有的分類將產(chǎn)生如下不同的效力：
（1）在占有物毀損的情況下，善意占有人只在有過(guò)失時(shí)才對(duì)物的毀損或滅失承擔(dān)賠償責(zé)任，而惡意占有人除非可以證明即使該物為正當(dāng)權(quán)利人占有也會(huì)滅失或毀損，否則均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，無(wú)論其是否有過(guò)錯(cuò)（《葡萄牙民法典》1269條，《澳門民法典》第1194條）。此時(shí)，惡意占有人承擔(dān)的是源自羅馬法的對(duì)物的看管責(zé)任，其責(zé)任程度要遠(yuǎn)甚于善意占有人。
（2）根據(jù)孳息占有人是否為善意，孳息的取得規(guī)則也有所不同。具體而言，如果不知曉占有孳息會(huì)侵害他人權(quán)利，善意占有人所獲得的天然孳息和在此之前獲得的法定孳息均屬善意占有人；一旦知道對(duì)孳息的占有侵害他人權(quán)利后，盡管善意開(kāi)始喪失，但是，如果還存在有待收取的天然孳息，權(quán)利人還是要賠償善意占有人因耕種、種子和原材料開(kāi)支和生產(chǎn)開(kāi)支，只要此類開(kāi)支的金額不超過(guò)尚待收取的孳息的價(jià)值，此外，善意占有人在收取孳息前，在善意狀態(tài)還存在的情況下將孳息轉(zhuǎn)讓給了他人，該轉(zhuǎn)讓不會(huì)受到影響，但是，從該轉(zhuǎn)讓中取得的利益在扣除上述生產(chǎn)費(fèi)用開(kāi)支后的部分應(yīng)歸權(quán)利人所有（《葡萄牙民法典》第1279條，《澳門民法典》第1195條）；惡意占有人如果在占有終止之前取得了孳息，應(yīng)當(dāng)在扣除其為獲取該孳息付出的生產(chǎn)費(fèi)用后將孳息還給權(quán)利人，但是該孳息的價(jià)值應(yīng)當(dāng)按照一個(gè)謹(jǐn)慎的所有人所能獲取的孳息價(jià)值來(lái)計(jì)算（《葡萄牙民法典》第1280條，《澳門民法典》第1196條）。
（3）盡管不分善意或者惡意，占有人均可以要求取回對(duì)占有物所做的必要和有益改善（《葡萄牙民法典》第1273條第1款，《澳門民法典》第1198條第1款），但是，對(duì)于奢侈改善，只要不會(huì)損害占有物，善意占有人有權(quán)取回奢侈改善物，而惡意占有人任何情況下均不得取回奢侈改善物（《葡萄牙民法典》第1275條，《澳門民法典》第1200條）。這些規(guī)定都直接來(lái)源于羅馬法。[6]相比較而言，我國(guó)現(xiàn)有民事制度中沒(méi)有根據(jù)善意占有還是惡意占有來(lái)區(qū)分是否可以取回奢侈改善物，而是在房產(chǎn)租賃的司法解釋中做了非常含糊的規(guī)定，根本沒(méi)有從理論上通過(guò)善意占有和惡意占有的區(qū)分來(lái)考察奢侈改善物是否應(yīng)當(dāng)取回。[7]
（4）善意占有和惡意占有最重要的區(qū)別還在于對(duì)取得時(shí)效的影響。盡管《葡萄牙民法典》和《澳門民法典》均規(guī)定無(wú)論善意還是惡意，占有人均可時(shí)效取得動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。但是，根據(jù)這兩部民法典的規(guī)定（《葡萄牙民法典》第1294條-1296條，《澳門民法典》第1219條-1221條）在不動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得中，如有依據(jù)并且進(jìn)行了登記，善意占有人自登記之日起占有持續(xù)10年將取得該不動(dòng)產(chǎn)，而惡意占有人的取得時(shí)效為15年；如果沒(méi)有依據(jù)，而只是登記了不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，善意占有的取得時(shí)效為自登記之日起持續(xù)占有5年，惡意占有的取得時(shí)效為10年；如果沒(méi)有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，善意占有人的取得時(shí)效為持續(xù)占有15年，而惡意占有的取得時(shí)效為持續(xù)占有20年。對(duì)于需經(jīng)登記才可實(shí)行善意占有人的動(dòng)產(chǎn)，在占有人已經(jīng)登記的情況下，善意占有人的取得時(shí)效為持續(xù)占有2年，而惡意占有人卻為持續(xù)占有4年；如果占有人沒(méi)有登記，則不分善意和惡意，持續(xù)占有10年將取得該動(dòng)產(chǎn)；對(duì)于不需要登記的動(dòng)產(chǎn)，如果有依據(jù)并且是善意，取得時(shí)效為持續(xù)占有3年，否則其他任何情況下取得時(shí)效均為6年。
第二，在先占取得和對(duì)先占物造成的損害賠償制度設(shè)計(jì)中，根據(jù)行為人主觀上是否善意而區(qū)別對(duì)待�！镀咸蜒烂穹ǖ洹返�1320條規(guī)定：“在設(shè)有人工管理的特定圍欄內(nèi)生活的野生動(dòng)物，投往屬另一主人的圍欄內(nèi)生活時(shí)，如無(wú)法辨認(rèn)，即歸該人所有；如能辨認(rèn)，動(dòng)物之原主人得在不引致該人遭受損害之情況下將該動(dòng)物取回。然而，如證明該動(dòng)物系被有關(guān)圍欄主人以誘騙方式或設(shè)計(jì)引入，則該人有義務(wù)將動(dòng)物交還予原主人，不能交還時(shí)，則須支付相當(dāng)于該等動(dòng)物本身價(jià)值之三倍金額。”而且，在埋藏物發(fā)現(xiàn)取得中，如果明知何人為物主之情況下將發(fā)現(xiàn)物全部或部分據(jù)為己有，或?qū)﹄[藏或埋藏發(fā)現(xiàn)物的所有權(quán)人隱瞞有關(guān)發(fā)現(xiàn)一事，則發(fā)現(xiàn)人不得和土地所有權(quán)人各分享埋藏物一半的價(jià)值（《葡萄牙民法典》第1324條、《澳門民法典》第1248條）。
第三，在承續(xù)羅馬法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，葡萄牙和澳門民法吸收了現(xiàn)代民法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)添附物和加工物歸屬的確定上，根據(jù)添附人是否為善意來(lái)確定添附物的歸屬以及不同的責(zé)任。
在動(dòng)產(chǎn)善意添附的情況下，兩物不能分離，或兩物雖可分離，但將導(dǎo)致其中某一部分受損時(shí)，則合成物或混合物歸于擁有具較大價(jià)值的物的物主所有，但該物主須對(duì)另一物的物主作出損害賠償或交付等值的物（《葡萄牙民法典》第1333條、《澳門民法典》第1252條）。如果動(dòng)產(chǎn)添附人是惡意，且他人的物可在不受損之情況下被分離，則應(yīng)將其返還物主，且該物主尚有權(quán)就所受的損害獲得賠償。然而，如他人的物非受損則不能分離，且其物主不愿意取得合成物或混合物及支付按不當(dāng)?shù)美?guī)則計(jì)得之價(jià)額支付給附合或混合行為的人，則此人應(yīng)向該物主返還其物的價(jià)額及作出損害賠償（《葡萄牙民法典》第1334條、《澳門民法典》第1253條）。
在善意加工中，如果加工物不能回復(fù)原狀，或必須失去因加工而產(chǎn)生的價(jià)值方能回復(fù)原狀，則該加工物歸加工人所有；然而，在后一種情況下，如因加工而產(chǎn)生的價(jià)值不超過(guò)原材料之價(jià)值，則材料之物主有權(quán)選擇取得加工物或選擇按如下規(guī)定要求賠償。無(wú)論如何，取得加工物的人均應(yīng)賠償另一方歸其所有的價(jià)值（《葡萄牙民法典》第1333條、《澳門民法典》第1252條）；如果是惡意加工，則應(yīng)將加工物按其所處的狀況返還其物主，并對(duì)該物主作出損害賠償；如因加工而增加的價(jià)值不超過(guò)原物價(jià)值的三分之一，則物主無(wú)須對(duì)加工人作出賠償；如增加的價(jià)值超過(guò)三分之一，則物主應(yīng)償付超出該三分之一數(shù)值的價(jià)額。如被加工物的物主選擇就其物的價(jià)額及其遭受的損害收取賠償，而不欲取得該物，則加工人必須取得加工物（《葡萄牙民法典》第1337條、《澳門民法典》第1256條）。
善意在他人土地上建造建筑物，如果所造建筑物價(jià)值超過(guò)土地價(jià)值，善意建筑人可以向土地所有權(quán)人支付土地價(jià)款后取得建筑物所有權(quán)。如果善意建造人不愿意如此，采取如下規(guī)則：a）如所增加的價(jià)值等于或低于土地的原價(jià)值，則工作物歸土地的主人所有，但該人有義務(wù)向作成工作物的人作出損害賠償，其價(jià)額系按不當(dāng)?shù)美?guī)則計(jì)算；b）如土地的主人就其土地與工作物之結(jié)合上存有過(guò)錯(cuò)，則上述的價(jià)額可按該過(guò)錯(cuò)之程度而被提高至有關(guān)工作物在結(jié)合時(shí)所具的價(jià)值（《葡萄牙民法典》第1340條、《澳門民法典》第1259條）。惡意在他人土地上作成工作物者，土地的主人有權(quán)要求作成工作的人負(fù)擔(dān)費(fèi)用，將工作物拆除及恢復(fù)土地的原狀，或有權(quán)選擇通過(guò)支付按不當(dāng)?shù)美?guī)則計(jì)得的價(jià)額而取得工作物（《葡萄牙民法典》第1341條、《澳門民法典》1260條）。
此外，針對(duì)以非屬自己的材料在他人土地上作成的工作物和建筑物伸延至他人土地的情況，《葡萄牙民法典》第1342條和第1343條（即《澳門民法典》第1261條和第1263條）根據(jù)行為人的惡意和善意做了區(qū)別對(duì)待。根據(jù)這些條款，利用他人材料在他人土地上形成工作物，而且材料的所有權(quán)人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則土地所有權(quán)人取得該材料，但需向材料所有權(quán)人和結(jié)合行為的人賠償他們受到的損失，但是，如果結(jié)合行為出于惡意，則該行為人對(duì)材料所有權(quán)人的賠償負(fù)連帶責(zé)任而且在該賠償額超過(guò)有關(guān)工作物對(duì)土地帶來(lái)的增值價(jià)值時(shí)，就有關(guān)差額向土地所有權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。
我國(guó)大陸民法中對(duì)土地建造添附物的歸屬的問(wèn)題也給予了規(guī)定�！段餀�(quán)法》第142條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人；但有相反證據(jù)證明的除外。”但是該規(guī)定沒(méi)有考慮建設(shè)物和土地添附的情況，更沒(méi)有根據(jù)添附人是否為善意而給予區(qū)別對(duì)待，而是一刀切地進(jìn)行規(guī)定，沒(méi)有考察傳統(tǒng)民法的不動(dòng)產(chǎn)人工添附的情況，與葡萄牙和澳門特區(qū)民法的規(guī)定相比，科學(xué)性和合理性相去甚遠(yuǎn)。根據(jù)物權(quán)利害關(guān)系人的主觀善意來(lái)設(shè)立物權(quán)制度和提供物權(quán)沖突的解決方案是現(xiàn)代物權(quán)制度設(shè)計(jì)的主導(dǎo)潮流，這樣才可以真正實(shí)行對(duì)國(guó)家、集體和私人所有權(quán)給以平等保護(hù)，中國(guó)物權(quán)立法和研究者也應(yīng)當(dāng)如同葡萄牙和澳門特區(qū)民法制定者一樣采取這樣的思維。
（二）強(qiáng)化占有的法律保護(hù)
在大陸法系物權(quán)法的歷史發(fā)展中，盡管有關(guān)所有權(quán)的占有、使用、收益和處分的四個(gè)權(quán)能的理論成型于中世紀(jì)，所有權(quán)制度一直占據(jù)核心地位。產(chǎn)生于羅馬法中的私人所有權(quán)絕對(duì)理念一度統(tǒng)領(lǐng)各國(guó)物權(quán)制度。眾所周知，在晚近的物權(quán)法發(fā)展中，所有權(quán)絕對(duì)已經(jīng)讓位于所有權(quán)的社會(huì)化，出現(xiàn)了所有權(quán)從歸屬到利用的歷史趨勢(shì)。我國(guó)大陸民法對(duì)此趨勢(shì)早有覺(jué)察和研究，創(chuàng)設(shè)了用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度。但是，如上文所述，與法制發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的法律相比較，我國(guó)物權(quán)制度中維護(hù)國(guó)家所有權(quán)至上的主導(dǎo)思想仍然非常頑固�，F(xiàn)有的用益物權(quán)制度僅僅包括土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)，因土地為國(guó)家或者集體所有，因此用益物權(quán)制度大多是針對(duì)國(guó)家或者集體財(cái)產(chǎn)而設(shè)立，幾乎沒(méi)有建立以私人所有權(quán)為基礎(chǔ)的用益物權(quán)，僅有涉及私人所有權(quán)利用的地役權(quán)，也由于在我國(guó)大陸采用征用征收制度的成本較低而且產(chǎn)生對(duì)私人所有權(quán)直接剝奪的效果，而被征用征收制度取代。在社會(huì)生活中，原本可以存在于不同私人所有人不動(dòng)產(chǎn)之間的地役權(quán)也被相鄰關(guān)系所取代�？傊痪湓�，就私人所有權(quán)而言，所有權(quán)從歸屬到利用的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型幾乎還沒(méi)有起步。私人所有權(quán)的保護(hù)，還只是停留在歸屬的確定上。改變這種現(xiàn)狀的出路就是，仿效法制先進(jìn)國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，淡化所有權(quán)歸屬，強(qiáng)化占有的保護(hù)，把物權(quán)制度的設(shè)計(jì)原點(diǎn)從所有權(quán)轉(zhuǎn)移到占有。在這方面，葡萄牙和澳門特區(qū)民法給我們提供了非常豐富和成功的經(jīng)驗(yàn)。
實(shí)際上，從物權(quán)理論上講，從所有權(quán)歸屬認(rèn)定到占有保護(hù)是任何一項(xiàng)法律制度可操作性的必然要求。所有權(quán)物權(quán)保護(hù)以所有權(quán)歸屬認(rèn)定為基礎(chǔ)，而所有權(quán)歸屬認(rèn)定主要是所有權(quán)來(lái)源的證明問(wèn)題。但是，從舉證責(zé)任上講，物的所有權(quán)主張者必須要證明其所有權(quán)來(lái)源正當(dāng)在實(shí)際生活中經(jīng)常是非常困難的，因?yàn)椋喝鐬樯a(chǎn)制造、添附、先占等原始取得，在訴訟上是一個(gè)非常困難的問(wèn)題，因?yàn)樗袡?quán)主張者必須說(shuō)明他如何在不侵犯他人所有權(quán)的前提下，取得原材料并制造這些物的，添附是如何發(fā)生、是先于其他人而占有無(wú)主物等；在非原始取得的情況下，現(xiàn)有所有權(quán)人不僅要證明其繼受取得的所有權(quán)的正當(dāng)性，在訴訟上還必須證明其作為上家的所有出讓人的所有權(quán)取得也是正當(dāng)?shù)�，直到最初的所有�?quán)取得人為止，而且最終還須證明該物的最初原始取得人的所有權(quán)取得也是正當(dāng)?shù)�。從�?shí)際操作而言，這種“魔鬼論證義務(wù)”是幾乎沒(méi)有人可以做到的。為此，由于訴訟舉證的巨大困難和所有權(quán)權(quán)源證明的不可操作性，所有權(quán)歸屬認(rèn)定的問(wèn)題轉(zhuǎn)化為一個(gè)原則性的推定，即除非有相反證據(jù)（一般是發(fā)生在在占有之前物已經(jīng)登記所有權(quán)的情況下，如不動(dòng)產(chǎn)和已經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)等，或者依據(jù)證人或其他證據(jù)可以證明現(xiàn)有動(dòng)產(chǎn)占有人非侵占原來(lái)屬于他人的動(dòng)產(chǎn)），占有人推定為該物所有權(quán)人。所謂的“在當(dāng)事人均有同等權(quán)利的情況下，占有者處于較有利的地位”的法諺，說(shuō)的也正是此理。自羅馬古典法以來(lái)，大陸法系國(guó)家民法典均出于解決實(shí)際問(wèn)題需要，采用占有作為所有權(quán)外象的觀念，并且為了維護(hù)所有權(quán)穩(wěn)定和清晰，又輔之以占有時(shí)效取得制度，將占有時(shí)效取得認(rèn)定為原始取得，這樣一來(lái)，占有取代最初的所有權(quán)歸屬認(rèn)定在物權(quán)制度中占據(jù)核心地位，占有名副其實(shí)地成為了“所有權(quán)的表象”。[8]
在羅馬私法發(fā)展史中，羅馬法中的裁判官法對(duì)所有權(quán)的認(rèn)定就是根據(jù)占有，而對(duì)市民法所有權(quán)的認(rèn)定才是根據(jù)權(quán)源，準(zhǔn)確地說(shuō)，取決于是否采用法定的要式交易形式。通過(guò)采取占有取得時(shí)效制度，羅馬法裁判官法對(duì)占有的保護(hù)取代了市民法所有權(quán)認(rèn)定。[9]以法國(guó)民法典、德國(guó)民法典和意大利民法典為代表的現(xiàn)代各國(guó)民法典承續(xù)了這一羅馬法傳統(tǒng)，明確規(guī)定動(dòng)產(chǎn)占有人推定為所有權(quán)人，因采用這一“動(dòng)產(chǎn)占有人推定為所有人”的規(guī)則并且規(guī)定占有時(shí)效取得制度，占有作為“所有權(quán)的表象”自然而然地在大陸法系的現(xiàn)代所有權(quán)制度取得了最為核心的地位。
我國(guó)大陸對(duì)占有理論的研究欠缺深入，一味強(qiáng)調(diào)所有權(quán)保護(hù)。[10]在《物權(quán)法》的總則編中，立法者專門規(guī)定了第三章“物權(quán)保護(hù)”，規(guī)定了返還原物請(qǐng)求權(quán)，排除妨害請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但是，對(duì)占有保護(hù)幾乎沒(méi)有給予重視�！段餀�(quán)法》關(guān)于占有的規(guī)定僅有第241條到245條單薄的五條，而且放在物權(quán)法的除了附則以外的最后一章。這五條規(guī)定沒(méi)有一條是關(guān)于占有效力的規(guī)定，完全沒(méi)有確立占有推定為所有的規(guī)則，對(duì)占有取得能力、占有取得和喪失沒(méi)有任何規(guī)定。相反所規(guī)定的內(nèi)容不僅空洞，而且缺乏科學(xué)性，經(jīng)不起推敲，如，按照《物權(quán)法》第242條的規(guī)定，善意占有人因過(guò)錯(cuò)造成物損害的，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；按照《物權(quán)法》第244條，即便因善意占有人故意或者重大過(guò)失造成物滅失，并且賠償金或者保險(xiǎn)金不足彌補(bǔ)權(quán)利人損失時(shí)，善意占有人也不應(yīng)賠償；按照《物權(quán)法》第243條規(guī)定，物的權(quán)利人不必向惡意占有人支付后者為維護(hù)物支付的必要費(fèi)用。這些規(guī)定均明顯有悖法理。盡管《物權(quán)法》第245條也規(guī)定了占有恢復(fù)請(qǐng)求權(quán)的除斥期間為一年，但是沒(méi)有規(guī)定排除妨害占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)也為一年。特別值得一提的是，位于“物權(quán)保護(hù)”章節(jié)下的《物權(quán)法》第34條規(guī)定：“無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物”。該條款明顯反映出立法者沒(méi)有考慮占有保護(hù)和所有權(quán)保護(hù)之不同，將二者混為一談。正確的規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)是：“無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，有權(quán)占有人可以要求恢復(fù)占有\(zhòng)法理依據(jù)就是：權(quán)利人請(qǐng)求返還原物權(quán)是針對(duì)所有權(quán)歸屬提前的，而不直接針對(duì)占有人。此外，如果不區(qū)分占有保護(hù)和所有權(quán)保護(hù)，將《物權(quán)法》第34條和第245條結(jié)合起來(lái)考察，有可能會(huì)得出所有權(quán)人的原物返還請(qǐng)求權(quán)將在占有被侵奪一年后時(shí)效消滅的荒唐結(jié)論。
在司法實(shí)踐中，由于沒(méi)有確立“動(dòng)產(chǎn)占有人推定為所有人”的基本占有保護(hù)原則，導(dǎo)致出現(xiàn)大量國(guó)家機(jī)關(guān)任意侵犯私權(quán)的案件。最明顯的表現(xiàn)就是造成國(guó)家機(jī)關(guān)可以隨意扣押私人財(cái)物，如果被扣押人不能出具其取得該物所有權(quán)的依據(jù)，將直接被認(rèn)為為非法財(cái)產(chǎn)，甚至將其沒(méi)收。2008年上海發(fā)生的著名的楊佳襲警殺人案的起因就在于警察沒(méi)有認(rèn)識(shí)到“占有推定為所有”的法律規(guī)則的存在。[11]目前，我國(guó)在立法上明確規(guī)定“動(dòng)產(chǎn)占有人推定為所有人”尤為急迫。
《葡萄牙民法典》和《澳門民法典》區(qū)別所有權(quán)保護(hù)和占有保護(hù)，將物權(quán)保護(hù)的核心建立在占有保護(hù)之上，反映了現(xiàn)代物權(quán)法發(fā)展的時(shí)代潮流�！镀咸蜒烂穹ǖ洹返谌硭袡�(quán)（從第1251條至1575條）（《澳門民法典》第1175條到1460條），共286個(gè)條款，分為五編：分別為占有編、所有權(quán)編、用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)編、地上權(quán)編和地役權(quán)編。除了所有權(quán)編因規(guī)定一般規(guī)定、所有權(quán)取得方式、不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、共有和分層所有權(quán)而占用了148個(gè)條款外，就單個(gè)物權(quán)制度的規(guī)定而言，占有編占用了最大的篇幅，而且在《澳門民法典》所有權(quán)卷中，第一編規(guī)定了占有，達(dá)51個(gè)條款之多，共分為一般規(guī)定、占有性質(zhì)、占有的取得和喪失、占有的效力、占有保護(hù)和占有時(shí)效取得等六章。葡萄牙和澳門民法典強(qiáng)化占有的保護(hù)反映在如下方面：
第一，旗幟鮮明地確立了占有者推定為所有權(quán)人的基本原則�！镀咸蜒烂穹ǖ洹返�1268條（《澳門民法典》第1193條）第1款規(guī)定：“推定占有人擁有本權(quán)，但由于存在有利于他人的推定并且該推定所依據(jù)的登記在占有開(kāi)始之前已經(jīng)完成者除外”。必須指出的是，占有人推定為所有人這一規(guī)則不論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)均適用，這主要是因?yàn)椋咸蜒篮桶拈T特區(qū)民法典與《法國(guó)民法典》和《意大利民法典》一樣采取物權(quán)變更合意主義，沒(méi)有要求不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)變更必須以登記為生效要件。
第二，根據(jù)性質(zhì)不同確定占有的效力。在占有物毀損、孳息取得、時(shí)效取得期間等方面，葡萄牙和澳門民法對(duì)惡意占有和善意占有的效力做了區(qū)別，上文對(duì)此已有論述。除了善意和惡意區(qū)分外，承續(xù)羅馬法傳統(tǒng)，澳門民法典還將占有性質(zhì)分為有依據(jù)占有（即大陸民法所稱有權(quán)占有）、和平占有和公然占有，它們的效力各不相同。有權(quán)占有推定為善意占有，而無(wú)權(quán)占有推定為惡意占有，強(qiáng)暴占有為惡意占有，無(wú)論是否有依據(jù)而占有（《葡萄牙民法典》第1260條，《澳門民法典》第1184條）。特別值得注意的是，有權(quán)占有的認(rèn)定只從占有人取得本權(quán)的外在形式是否可以讓人相信其取得本權(quán)來(lái)判斷，不考慮本權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際上是否有效而且在證明責(zé)任上，要求有權(quán)占有人負(fù)有舉證責(zé)任，有權(quán)占有不采用推定，而且如果有關(guān)依據(jù)在形式上存在瑕疵，不可以通過(guò)人證來(lái)證明（《葡萄牙民法典》第1259條，《澳門民法典》第1183條）。這一規(guī)定科學(xué)地繼承了有權(quán)占有的認(rèn)定的研究成果，適用有權(quán)占有的形式審查主義，非常清晰地解決了訴訟中有權(quán)占有的認(rèn)定問(wèn)題。羅馬法傳統(tǒng)中要求可以適用取得時(shí)效的占有必須為和平、持續(xù)、非容假和不隱瞞（即公然）。對(duì)于占有的持續(xù)性，《葡萄牙民法典》第1257條規(guī)定一人占有開(kāi)始后，推定為持續(xù)占有，占有通過(guò)行使本權(quán)的行為持續(xù)而且在可以持續(xù)的期間內(nèi)推定持續(xù)（《澳門民法典》第1181條）。
第三，葡萄牙和澳門民法典規(guī)定了一系列完整的占有保護(hù)體系。承續(xù)來(lái)源于羅馬法的裁判官占有保護(hù)令狀制度，葡萄牙和澳門特區(qū)民法典系統(tǒng)規(guī)定了占有人可以享有的法律保護(hù)，占有人有權(quán)要求排除妨害和恐嚇，并認(rèn)定占有具有對(duì)世性，在占有被妨害或被侵奪時(shí)，占有人還可以要求賠償恢復(fù)占有所付出的損失（《葡萄牙民法典》第1284條，《澳門民法典》第1209條）。此外，任何共同占有人可以就共同占有物受到的任何侵奪或者妨害提出占有保護(hù)之訴（《葡萄牙民法典》第1286條，《澳門民法典》第1211條）。
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