[ 周亞杰 ]——(2013-3-22) / 已閱5314次
一、【基本案情】
犯罪嫌疑人劉某本是某醫(yī)院的醫(yī)生，2007年因非法進(jìn)行胎兒性別鑒定被吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)，并被罰款3萬(wàn)元。2010年8月30日，犯罪嫌疑人劉某又因從事非法鑒定胎兒性別被人口和計(jì)劃生育局行政處罰10400元。犯罪嫌疑人劉某于2010年8月至2012年5月間在租用的場(chǎng)所利用B超機(jī)為游某、林某、鄭某等五名孕婦非法進(jìn)行胎兒性別鑒定，其中林某經(jīng)犯罪嫌疑人劉某鑒定所懷胎兒為女性后選擇性別終止妊娠。
二、【分歧意見(jiàn)】
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人劉某的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。理由是，犯罪嫌疑人劉某在2010年8月以前，因非法進(jìn)行胎兒性別鑒定已經(jīng)先后兩次被衛(wèi)生行政部門處罰，并且犯罪嫌疑人劉某在被兩次處罰后還繼續(xù)從事非法胎兒性別鑒定，因此，其行為屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第四項(xiàng)所得規(guī)定的情形，即非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門處罰兩次后，再次非法行醫(yī)的。
第二種意見(jiàn)也認(rèn)為，犯罪嫌疑人劉某的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但理由是，犯罪嫌疑人劉某的行為屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第5項(xiàng)所得規(guī)定“其他情節(jié)嚴(yán)重的行為”，而不屬于該司法解釋第二條第4項(xiàng)所規(guī)定的“非法行醫(yī)被衛(wèi)生部門處罰兩次，在次非法行醫(yī)的情形”。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人劉某的行為構(gòu)不成非法行醫(yī)罪。理由是，犯罪嫌疑人劉某的行為即不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第5項(xiàng)所得規(guī)定“其他情節(jié)嚴(yán)重的行為”，也該司法解釋第二條第4項(xiàng)所規(guī)定的“非法行醫(yī)被衛(wèi)生部門處罰兩次，在次非法行醫(yī)的情形”。
三、【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
如何認(rèn)定非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重的情形？
四、【評(píng)析意見(jiàn)】
筆者同意第三種的意見(jiàn)，認(rèn)為犯罪嫌疑人劉某的行為達(dá)不到非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重的情形，其行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
我國(guó)刑法規(guī)定，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此，我國(guó)非法行醫(yī)罪是屬于情節(jié)犯，只有情節(jié)嚴(yán)重的非法行醫(yī)行為才構(gòu)成犯罪。那么司法實(shí)踐中如何界定“情節(jié)嚴(yán)重”的范圍，對(duì)是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪具有重大影響。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條的規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的；（三）使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以危害人體健康的；（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形�！北景钢蟹缸锵右扇藙⒛吃诒坏蹁N醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)后，繼續(xù)進(jìn)行非法胎兒性別鑒定，其行為已經(jīng)侵犯了醫(yī)療管理秩序和和他人的生命健康權(quán)，屬于非法行醫(yī)的行為，但由于犯罪嫌疑人劉某非法行醫(yī)的行為不具有《解釋》第二條所規(guī)定的情形，因此，承辦人認(rèn)為，犯罪嫌疑人劉某非法行醫(yī)的行為達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)不成非法行醫(yī)罪。理由如下：
1、犯罪嫌疑人劉某的行為不屬于《解釋》第二條第四項(xiàng)的情形，即非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的。本案中犯罪嫌疑人劉某雖然在2010年8月以前，因非法進(jìn)行胎兒性別鑒定已經(jīng)先后兩次被衛(wèi)生行政部門處罰，但由于犯罪嫌疑人劉某第一次被衛(wèi)生行政部門處罰時(shí)是具有醫(yī)生資格和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)的。因此，犯罪嫌疑人劉某第一次被衛(wèi)生行政部門處罰不屬于該《解釋》中所規(guī)定“非法行醫(yī)被行政處罰”的情形。
2、犯罪嫌疑人劉某的行為不屬于《解釋》第二條第五項(xiàng)的情形，即其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。該《解釋》第二條前四項(xiàng)分別從危害后果、社會(huì)危害性、犯罪嫌疑人主觀惡性方面列舉了幾種情節(jié)嚴(yán)重的情形，而第五項(xiàng)則是為了嚴(yán)密法網(wǎng)、堵截漏洞所作的原則性規(guī)定，屬于“兜底條款”。司法實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)要正確理解和適用兜底條款。即不能隨意解釋、濫用兜底條款，又不能對(duì)兜底條款棄之不用。具體而言，當(dāng)某種違法行為不具有法律或者司法解釋所列舉的幾種情形時(shí)，如果該法律條文或司法解釋兜底條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步分析該行為是否符合兜底所規(guī)定的“其他情形”。正確適用兜底條款的方法之一，就是將案件具體情形與法條已明確列舉的其他情形進(jìn)行同類對(duì)比，如果內(nèi)涵和外延接近，情節(jié)基本相當(dāng)，就可以納入兜底條款所規(guī)定的“其他情形”。本案中，犯罪嫌疑人劉某非法行醫(yī)的情形與《解釋》所列舉的前三項(xiàng)情形明顯不具有可比性，但與《解釋》所列舉的第四種情形對(duì)比，筆者認(rèn)為，犯嫌疑人劉某非法行醫(yī)的情形要明顯輕于第四種情形，而且對(duì)他人的生命健康權(quán)的侵害也相對(duì)較小。因此，不能適用兜底條款所規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。正確適用兜底條款的方法之二，就是參照其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)1993年11月12日兩高頒布《關(guān)于依法嚴(yán)懲破壞計(jì)劃生育犯罪活動(dòng)的通知》第四條的規(guī)定：“無(wú)業(yè)人員、個(gè)體行醫(yī)人員等結(jié)合為多名育齡婦女摘除節(jié)育器，為多人做假節(jié)育、絕育手術(shù)，或者為多人進(jìn)行輸卵（精）管復(fù)通手造成計(jì)劃外懷孕、生育，或者擅自為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致多個(gè)胎兒引產(chǎn)，破壞計(jì)劃生育工作，擾亂社會(huì)秩序情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)首要分子依照刑法第一百五十八條擾亂社會(huì)秩序罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。我們可以、看出擅自為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，只有在導(dǎo)致多個(gè)胎兒引產(chǎn)情況下才能構(gòu)成犯罪，否則只能進(jìn)行行政處罰。本案中，犯罪嫌疑人劉某雖然先后多次為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，但由于只導(dǎo)致一個(gè)胎兒引產(chǎn)，因此，其行為還不構(gòu)成犯罪。
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