[ 龍俊 ]——(2013-3-14) / 已閱39938次
中國物權(quán)法上的登記對(duì)抗主義
龍俊 北京大學(xué)法學(xué)院 博士后
內(nèi)容提要: 登記對(duì)抗主義下的絕大多數(shù)理論構(gòu)造與我國所繼受的物權(quán)法的理論體系相沖突。只有權(quán)利外觀說最適應(yīng)我國的民法體系，也最符合我國的立法目的。依據(jù)該說，當(dāng)事人間僅因意思表示即可發(fā)生完全的物權(quán)變動(dòng)。但在當(dāng)事人進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記之前，第三人由于信賴物權(quán)尚未變動(dòng)的權(quán)利外觀而從事了交易行為，法律保護(hù)此種信賴，承認(rèn)第三人在登記后可以取得該物權(quán)。我國法律原則上僅保護(hù)善意第三人，總體上符合效率價(jià)值。但是參考比較法和法經(jīng)濟(jì)學(xué)，也應(yīng)該承認(rèn)一些例外：侵權(quán)人等完全無權(quán)利的人、繼承人、連環(huán)交易中的前手或者后手、狹義的一般債權(quán)人和特定物債權(quán)人屬于絕對(duì)可對(duì)抗的第三人，即無論該第三人善意還是惡意，未登記的物權(quán)人都可以對(duì)抗之；破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人等屬于絕對(duì)不可對(duì)抗的第三人，即無論該第三人善意還是惡意，未登記的物權(quán)人都不可以對(duì)抗之。
一、問題的提出
在物權(quán)變動(dòng)的立法模式上，我國物權(quán)法采取了極具特色的二元化結(jié)構(gòu)模式：以公示要件主義為原則，以公示對(duì)抗主義（我國僅表現(xiàn)為登記對(duì)抗主義）為例外。[1]我國之前對(duì)物權(quán)變動(dòng)理論構(gòu)造的研究主要集中在公示要件主義上，因此如何解釋作為例外存在的登記對(duì)抗主義，成為理論與實(shí)務(wù)中的難題。
就理論層面而言，首先面臨的幾個(gè)難題是：何謂“對(duì)抗”？不能對(duì)抗第三人的物權(quán)是什么物權(quán)？在登記要件主義與登記對(duì)抗主義并存的前提下，如何協(xié)調(diào)這二者的體系沖突？筆者認(rèn)為，有必要研究我國的登記對(duì)抗究竟應(yīng)該采取哪種理論構(gòu)造（本文稱之為“形式上的理論模型”，區(qū)別于后文進(jìn)行價(jià)值判斷的“實(shí)質(zhì)上的理論模型”）。大陸法系的對(duì)抗主義立法例中存在著對(duì)抗的理論構(gòu)造之爭，研究上述爭論有助于構(gòu)建我國的理論。值得注意的是，我國法中登記對(duì)抗主義是作為例外存在的，這就決定了登記對(duì)抗主義在我國的特殊性。為了幾個(gè)例外的物權(quán)變動(dòng)條款而打亂整個(gè)物權(quán)法的邏輯體系顯然得不償失，因此我國的登記對(duì)抗理論構(gòu)造有必要與作為原則模式的公示要件主義相協(xié)調(diào)。
從更本質(zhì)的角度考慮，我國在這幾個(gè)特殊領(lǐng)域采取登記對(duì)抗主義是否具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性？在物權(quán)法頒布之后，仍有學(xué)者對(duì)在我國采用登記對(duì)抗主義表示質(zhì)疑，并提出了強(qiáng)有力的批駁。[2]有鑒于此，本文在探討我國登記對(duì)抗主義形式上的理論構(gòu)造之后，進(jìn)一步從利益衡量的角度探究登記對(duì)抗制度在我國存在的價(jià)值。筆者認(rèn)為，采取哪種物權(quán)變動(dòng)模式并不涉及道德因素，只是一個(gè)單純的效率問題。本文構(gòu)建了一個(gè)經(jīng)濟(jì)模型進(jìn)行價(jià)值判斷，一方面釋明我國在這幾個(gè)特殊領(lǐng)域采取登記對(duì)抗主義的合理性，另一方面以此驗(yàn)證本文提出的理論構(gòu)造以及實(shí)踐方案。
就實(shí)踐層面而言，“不登記不得對(duì)抗善意第三人”中所謂第三人的范圍問題成為了困擾實(shí)務(wù)的難題。這一難題又體現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，由于我國法律具有鮮明的多元繼受特點(diǎn)，有的學(xué)者從大陸法系的公示對(duì)抗主義——日本物權(quán)法中尋求比較法經(jīng)驗(yàn)，有的學(xué)者從普通法系的公示對(duì)抗主義——美國的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易制度中尋求比較法經(jīng)驗(yàn)。然而，無論是對(duì)日本法還是對(duì)美國法，我國目前的研究均存在諸多根本性的誤讀，從而導(dǎo)致將失真的“比較法經(jīng)驗(yàn)”借鑒于我國。其原因在于以德國法的思維定式來理解日本法，甚至跨越法系地理解美國法。鑒于此，有必要還原比較法原貌，解決經(jīng)驗(yàn)“真實(shí)性”的問題。其次，即使是真實(shí)的比較法經(jīng)驗(yàn)也不一定就能適用于我國，還存在一個(gè)比較法經(jīng)驗(yàn)與我國的適應(yīng)性問題。本文解決適應(yīng)性問題的思路，是借助上述形式上的理論模型與實(shí)質(zhì)上的理論模型，篩選與我國既有制度體系不沖突而且價(jià)值判斷符合我國實(shí)際情況的比較法經(jīng)驗(yàn)，作為解釋我國“不登記不得對(duì)抗善意第三人”范圍的方案。
二、形式上的理論模型
研究登記對(duì)抗主義的理論構(gòu)造要從最簡單、最典型的情形——二重讓與——開始：A就其不動(dòng)產(chǎn)與B訂立買賣合同，在沒有辦理移轉(zhuǎn)登記的時(shí)候，又和C訂立買賣合同，并與C辦理了移轉(zhuǎn)登記。當(dāng)事人之間的法律關(guān)系如何？該問題在登記要件主義下不成為問題，但在登記對(duì)抗主義下問題即變得復(fù)雜。由于A與B訂立買賣合同時(shí)，所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給了B，A再與C訂立買賣合同是否屬于出賣他人之物？B盡管在合同訂立時(shí)就已經(jīng)取得了標(biāo)的物所有權(quán)，但是其權(quán)利不能對(duì)抗第三人，那么B取得的權(quán)利性質(zhì)為何？C與A 訂立買賣合同時(shí)，標(biāo)的物所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給了B，C能否取得標(biāo)的物所有權(quán)？如果可以的話，C需要具備什么要件？圍繞著這些問題，形成了二重讓與的理論構(gòu)造之爭，也就是對(duì)抗的形式上的理論模型之爭。
（一）比較法上的理論構(gòu)造
作為登記對(duì)抗主義立法例代表的日本學(xué)界提出了眾多的理論構(gòu)造。[3]下文分析其中最有代表性的6種。在這里先進(jìn)行一個(gè)初步的分類。依據(jù)A與C訂立合同時(shí)A是否有處分權(quán)，可以分為有權(quán)處分構(gòu)成和無權(quán)處分構(gòu)成兩個(gè)大類。
有權(quán)處分構(gòu)成包括：
1．債權(quán)效果說
該說認(rèn)為未登記的物權(quán)僅具有債權(quán)的效果。[4]其優(yōu)點(diǎn)在于可方便地解釋前述問題：債權(quán)僅具有相對(duì)性，當(dāng)然不能對(duì)抗第三人。而在二重讓與時(shí)，由于第一次讓與并沒有使物權(quán)真正發(fā)生轉(zhuǎn)移，故第二次讓與行為也是有權(quán)處分。
對(duì)該說的批判主要來自兩個(gè)方面。第一個(gè)方面是從理論構(gòu)成的角度，認(rèn)為該說明顯和日本民法第176條的“僅依據(jù)意思表示而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)”的規(guī)定相矛盾。[5]第二個(gè)方面是從法律效果的角度，認(rèn)為該說和判例所確定的“不登記不得對(duì)抗的第三人范圍”相矛盾。[6]依據(jù)判例所確定的第三人范圍，并非所有第三人都不得對(duì)抗，至少可以對(duì)抗沒有正當(dāng)權(quán)利的第三人。例如未登記的物權(quán)人可以直接對(duì)無權(quán)占有人行使所有物返還請(qǐng)求權(quán)（而非行使債權(quán)人代位權(quán)或者提起第三人侵害債權(quán)之訴），明顯超出了債權(quán)的效果范圍。
由于受到上述批判，該說僅在日本民法典制定初期有人主張，現(xiàn)在幾乎無人贊同，故僅具有學(xué)說史上的意義。
2．相對(duì)無效說
該說認(rèn)為即使物權(quán)變動(dòng)后沒有進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記，也在當(dāng)事人間發(fā)生了完全的物權(quán)變動(dòng)（此處的“完全”系相對(duì)于后述不完全物權(quán)變動(dòng)說而言，并非指該物權(quán)具備排他性），但是對(duì)于第三人C而言該，物權(quán)變動(dòng)是相對(duì)無效的，故從A到C的第二次讓與成為可能。[7]
由于該說否定了物權(quán)的絕對(duì)性，受到了眾多學(xué)說的批判。除此以外，該說另外一個(gè)頗具爭議的地方是關(guān)于第三方對(duì)物權(quán)變動(dòng)的承認(rèn)問題。依據(jù)判例和通說的觀點(diǎn)，A、B的第一次讓與行為即使對(duì)C不生效力，C也可以積極地承認(rèn)第一次讓與行為的法律效果，并且這一效果是從日本民法第177條的文義中推斷出來的。[8]然而，依據(jù)相對(duì)無效說很難解釋出這一效果，即很難說明為何已經(jīng)無效的法律行為可以基于第三人的承認(rèn)而變得有效。[9]
3．不完全物權(quán)變動(dòng)說
該說認(rèn)為所有權(quán)并非一個(gè)單獨(dú)的權(quán)利，而是由各種權(quán)能構(gòu)成的集合體，所謂物權(quán)變動(dòng)并非一次性地將所有權(quán)能一并轉(zhuǎn)移，而是伴隨著合同履行的不同階段逐步轉(zhuǎn)移各個(gè)權(quán)能。[10]由于不登記就不能取得完整的物權(quán)，故不具備排他性，不能對(duì)抗第三人。在二重讓與的場(chǎng)合，第二次讓與時(shí)，由于出讓人A尚未喪失全部的物權(quán)權(quán)能，故仍有權(quán)將物權(quán)再次轉(zhuǎn)讓給C。
該說的背后具有分析哲學(xué)的色彩，將所有權(quán)解構(gòu)為各個(gè)權(quán)能是一個(gè)大膽的嘗試，從某些層面看亦有合理性。以買賣合同的履行為例，在合同已簽訂但尚未履行完畢的中間時(shí)段，非要明確地界定所有權(quán)在哪一方意義不大，因?yàn)樵谶@一階段的各種問題都有相應(yīng)的制度解決：如與第三人的關(guān)系問題有民法第177條、第178條，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的問題有民法第534條，果實(shí)相關(guān)問題有民法575條。故在此中間階段，即使忽略所有權(quán)的歸屬這一看似非常重要的問題實(shí)際上也不會(huì)帶來不合理的結(jié)果。
該說為日本著名民法學(xué)家我妻榮所提出，[11]此后被眾多學(xué)者接受，[12]成為有力說。但由于該說打破了物權(quán)的排他性、一物一權(quán)等物權(quán)法的基本原則，而且不完全物權(quán)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容很難把握，類似于債權(quán)，亦受到眾多學(xué)說批判。[13]
無權(quán)處分構(gòu)成包括：
4．第三人主張（出現(xiàn)）說
前述各說都著眼于第一次讓與的受讓人B的法律地位，認(rèn)為B所取得的物權(quán)并非真正的物權(quán)或者是不完全的物權(quán)。第三人主張說則認(rèn)為B所取得的物權(quán)無論是在當(dāng)事人間還是在與第三人的關(guān)系上都是完全有效的。但是當(dāng)?shù)谌薈主張第一次讓與的不完全性（未登記）時(shí)，則僅對(duì)第三人C而言，A、B間不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力。[14]
第三人主張說又細(xì)分為兩種學(xué)說：一種學(xué)說認(rèn)為第三人的主張?jiān)诜尚再|(zhì)上屬于否認(rèn)權(quán)的行使，被稱為否認(rèn)權(quán)說；[15]另一種學(xué)說認(rèn)為第三人的主張?jiān)趦?nèi)容上是反對(duì)A、B間發(fā)生了物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)或者與物權(quán)變動(dòng)相矛盾的事實(shí)，被稱為相反事實(shí)主張說。[16]
5．制裁失權(quán)說
該說認(rèn)為在A、B訂立合同后，B就取得了完整的、具有排他性的物權(quán)，但是作為對(duì)B懈怠登記的法律制裁，當(dāng)?shù)谌薈出現(xiàn)并登記之后，B失去物權(quán)。[17]該說是立足于日本的立法沿革史，分析日本民法177條的母法——法國法的基礎(chǔ)上被提出的。具體而言，該說又有如下兩個(gè)分支：
第一個(gè)分支是法定得權(quán)失權(quán)說，該說是在分析法國法現(xiàn)今理論的基礎(chǔ)上提出的，認(rèn)為B基于意思表示取得了完整的物權(quán)，但是既然基于第一個(gè)契約的物權(quán)變動(dòng)沒有公示，第一個(gè)契約就沒有對(duì)抗力，故C可以無視第一個(gè)契約而與A 訂立契約。但最終決定優(yōu)先順位的仍然是登記，在C沒有登記時(shí)，B并不發(fā)生失權(quán)的效果，而且基于第一個(gè)契約，B的權(quán)利仍然優(yōu)先。如果C進(jìn)行了登記，從登記的時(shí)點(diǎn)開始，作為登記的效果，契約的無效原因就被治愈，C從A那里法定繼受取得了該物權(quán)，在與該物權(quán)不相容的限度范圍內(nèi)，B的權(quán)利面向?qū)硐麥纾]有溯及力）。[18]第二個(gè)分支是在分析19世紀(jì)中葉的法國法（日本舊民法制定時(shí)期的法國法）的基礎(chǔ)上提出的，被稱為博阿索納德（日本舊民法制定者）說。和上述法定得權(quán)失權(quán)說一樣，在A、B訂立合同的時(shí)點(diǎn)，具有排他性的物權(quán)就已經(jīng)完全移轉(zhuǎn)給了B，不同的是該說認(rèn)為B基于登記法有登記的義務(wù)。如果B懈怠該義務(wù)，當(dāng)C取得登記時(shí)，對(duì)B而言就產(chǎn)生了對(duì)抗不能的法律制裁效果。這一效果的法律構(gòu)成是準(zhǔn)侵權(quán)行為，C可以對(duì)B主張現(xiàn)物賠償。[19]
6．信賴保護(hù)說
前述各說在理論構(gòu)成上都存在著不能自洽的地方，多少都和意思主義、物權(quán)的排他性、一物一權(quán)原則等物權(quán)法的基本原則相矛盾。出于尋求一個(gè)邏輯自洽的理論體系的需求，信賴保護(hù)說被提出。該說認(rèn)為C之所以可以取得物權(quán)，是因?yàn)榈谝淮谓灰字�，B怠于登記導(dǎo)致A仍然保持有所有權(quán)的外觀，C由于誤信了A的權(quán)利外觀而從事了交易行為，故需要對(duì)C的這種信賴加以保護(hù)。由于該說實(shí)際上承認(rèn)了A所殘存的登記具有公信力，并將之作為理論基礎(chǔ)，所以該說也被稱為“公信力說”。
在信賴保護(hù)說中，因理論結(jié)構(gòu)以及對(duì)第三人C加以保護(hù)的要件不同，又細(xì)分為兩種學(xué)說：
第一種學(xué)說是限制的信賴保護(hù)說，為半田正夫教授所提出，故也被稱為半田說。該說認(rèn)為基于第一次的讓與行為，B取得了“有排他性而無對(duì)抗力的物權(quán)”，A 也因此喪失了物權(quán)。但當(dāng)?shù)谌薈與A進(jìn)行交易時(shí)，為了保護(hù)C的信賴，日本民法第177條讓C從A處原始取得標(biāo)的物的物權(quán)（但是B并沒有同時(shí)失去物權(quán)），而且C取得的物權(quán)的性質(zhì)與B相同，也是“有排他性而無對(duì)抗力的物權(quán)”。也就是說，在B、C都沒有登記的時(shí)候，二者的物權(quán)處于相同的地位，互相不能對(duì)抗。而作為對(duì)C的信賴的保護(hù)要件，當(dāng)B有可歸責(zé)事由的時(shí)候，只要C是善意就可以受到保護(hù)；當(dāng)B沒有可歸責(zé)事由的時(shí)候，C必須是善意且無過失才能受到保護(hù)。當(dāng)然，結(jié)束這種對(duì)抗?fàn)顟B(tài)的唯一方法仍然是登記，先登記的一方取得對(duì)抗力。[20]
第二種學(xué)說是權(quán)利外觀說，為筱塚昭次教授所提出，故也被稱為筱塚說。該說將整個(gè)對(duì)抗問題均置于權(quán)利外觀的法理之中（半田說只在討論二重讓與問題時(shí)考慮權(quán)利外觀），認(rèn)為C只有在善意且無過失地信賴A的登記時(shí)才值得保護(hù)（半田說則要區(qū)分不同的情形），并且C只有已經(jīng)取得登記的時(shí)候才取得物權(quán)（半田說則認(rèn)為合同訂立時(shí)C就取得了物權(quán)）。另一方面，在C取得物權(quán)的同一時(shí)刻，B喪失物權(quán)（半田說認(rèn)為兩個(gè)物權(quán)可以同時(shí)存在）。[21]因此，相對(duì)于半田說，筱塚說在保護(hù)權(quán)利外觀的道路上走得更為徹底。
（二）法律效果對(duì)理論構(gòu)造的反作用
在采取公示對(duì)抗主義的日本，不登記不得對(duì)抗的第三人范圍并非完全是從理論構(gòu)造中推導(dǎo)而來，其自身亦形成了獨(dú)立的理論和判例，并且這些理論和判例又反作用于理論構(gòu)造。其中有兩次大的學(xué)說爭論對(duì)于理論構(gòu)造的變遷起到了決定性的作用。這就是“第三人無限制說”與“第三人限制說”之爭以及“惡意者排除說”與“善意惡意不問說”之爭。
1．第三人無限制說與第三人限制說
日本民法第177條在“不登記就不得對(duì)抗第三人”的“第三人”之前未加任何限定語，于是在民法典制定初期，學(xué)說上傾向于作消極的文義解釋：[22]除開特別法上的例外規(guī)定，[23]未取得登記的物權(quán)人除了對(duì)當(dāng)事人以及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的概括承繼人外，不能對(duì)抗任何第三人。依此解釋，未登記的物權(quán)人甚至連侵權(quán)人都無法對(duì)抗。早期的判例亦持上述無限制說的立場(chǎng)。[24]然而明治41年（1908年）日本大審院（當(dāng)時(shí)的最高司法機(jī)關(guān)）民事連合部作出了一個(gè)重要判決，在不登記就不得對(duì)抗的第三人問題上首次采取了限定的態(tài)度，認(rèn)為只有“有正當(dāng)利益主張登記欠缺的人”才屬于不登記就不得對(duì)抗的第三人。[25]自該案以后，日本判例的立場(chǎng)就開始從“第三人無限制說”轉(zhuǎn)向“第三人限制說”。而學(xué)說在經(jīng)歷了一個(gè)論爭期之后，最終也徹底導(dǎo)向了“第三人限制說”。[26]
這次爭論對(duì)日本對(duì)抗理論構(gòu)造的變遷影響深遠(yuǎn)。在采取無限制說的前提下，債權(quán)效果說和相對(duì)無效說登場(chǎng)了。這兩種學(xué)說均認(rèn)為未登記的物權(quán)不能對(duì)抗一切第三人，在無限制說占實(shí)務(wù)界和學(xué)界的主流時(shí)曾盛極一時(shí)，但在實(shí)務(wù)界和學(xué)界相繼轉(zhuǎn)向限制說后逐漸消沉。[27]此后，和限制說的立場(chǎng)相符合的各說相繼登場(chǎng)。
2．惡意者排除說與善意惡意不問說
在限制說成為實(shí)務(wù)界和學(xué)界的主流后，如何限制第三人的范圍即成為一個(gè)問題，而是否區(qū)分第三人的善意或者惡意成為了最重要的爭論點(diǎn)。判例和通說最后采取了折衷的態(tài)度，選擇了“背信惡意者排除說”，即原則上不區(qū)分第三人的善意或者惡意，但是當(dāng)?shù)谌瞬粌H是惡意而且存在違背誠實(shí)信用的事由時(shí)，則不保護(hù)這種第三人。[28]但為何僅僅排除“背信惡意者”而不排除“單純的惡意者”仍然成為了爭議點(diǎn)，而且這一爭論至今仍未平息。
惡意者排除說與善意惡意不問說的爭論對(duì)理論構(gòu)造的影響更加直接。其中尤以信賴保護(hù)說與其他學(xué)說的對(duì)立最為矚目。相比其他學(xué)說在對(duì)待第三人善意惡意的問題上曖昧不清的態(tài)度（如不完全物權(quán)變動(dòng)說、制裁的失權(quán)說等就存在著多種解釋可能性），信賴保護(hù)說開宗明義就是要將惡意第三人排除在日本民法第177條的保護(hù)范圍之外。
信賴保護(hù)說對(duì)判例和通說所采取的“背信的惡意者排除說”展開批判，認(rèn)為：（1）背信的惡意者排除說原則上保護(hù)惡意者，明顯違反倫理。（2）自由競(jìng)爭也應(yīng)該有限度，應(yīng)該只限于在債權(quán)合同階段，一旦一方取得了物權(quán)，則進(jìn)入了物權(quán)關(guān)系的支配領(lǐng)域，在物權(quán)關(guān)系的領(lǐng)域中沒有自由競(jìng)爭存在的余地。（3）背信的惡意者排除說中的“背信”概念含義不明確，容易造成司法中的不確定性。[29]
面對(duì)信賴保護(hù)說的批判，主張背信的惡意者排除說的各學(xué)說也對(duì)信賴保護(hù)說展開了反批判：（1）保護(hù)惡意第三人并不違反倫理。日本民法中的“惡意”一詞僅指知道某件事情，與倫理意義上的善或者惡無關(guān)。（2）信賴保護(hù)說縮小了動(dòng)態(tài)安全的保護(hù)范圍。信賴保護(hù)說雖然標(biāo)榜保護(hù)交易安全，但是實(shí)際上是各說中對(duì)第三人的范圍保護(hù)最窄的，不僅是惡意者，甚至連善意有過失者在有的情形下也要被排除在保護(hù)范圍之外，因此實(shí)際上最不利于交易安全保護(hù)。（3）“惡意”是一個(gè)純主觀性的標(biāo)準(zhǔn)，難以判斷；相反， “背信惡意”概念中，由于違背誠實(shí)信用已經(jīng)通過判例的發(fā)展而被確定化，相比于單純的惡意，背信惡意反而更好判斷，更加具有可操作性。[30]
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