[ 陳柏峰 ]——(2013-3-6) / 已閱26368次
土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度前景
陳柏峰 中南財經(jīng)政法大學(xué) 副教授
內(nèi)容提要: 征地糾紛的本質(zhì)是各方對土地發(fā)展增益的爭奪，土地發(fā)展增益在法律上表現(xiàn)為土地發(fā)展權(quán)。我國《土地管理法》近乎采取了土地發(fā)展權(quán)國有模式，這遭到了土地發(fā)展權(quán)派生論的質(zhì)疑。但是，這種質(zhì)疑難以成立。因?yàn)橥恋匕l(fā)展增益源于外力增值，是全體社會大眾努力的結(jié)果，具體地塊的發(fā)展增益與國家發(fā)展戰(zhàn)略、城市規(guī)劃、非農(nóng)用地供應(yīng)政策、城市化速度等因素密切相關(guān)；土地發(fā)展權(quán)并非土地所有權(quán)的派生權(quán)利，它因國家管制權(quán)的行使而成為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。目前西方國家主要有兩種土地發(fā)展權(quán)制度模式，一是以英國為典型的土地發(fā)展權(quán)（部分）國有制度，二是以美國為典型的土地發(fā)展權(quán)（定額私有）轉(zhuǎn)讓制度。兩者差異頗大，但均能保障基本公平，可防止少數(shù)人獨(dú)享土地發(fā)展增益。我國的土地發(fā)展權(quán)國有模式也具有一定的合理性，同樣能防止少數(shù)人獨(dú)享土地發(fā)展增益；其不合理之處在于，未能明確保障失地農(nóng)民分享土地發(fā)展增益，且缺乏制度裝置來讓“沉默的大多數(shù)”的大田農(nóng)民分享土地發(fā)展增益。因此，我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持土地發(fā)展權(quán)國有模式，并通過完善具體制度來保障土地發(fā)展增益全民共享。
一、導(dǎo)論
自1990年代后期以來，中國進(jìn)入了城市化快速發(fā)展期。城市化發(fā)展必然需要占用城郊農(nóng)村土地，由此帶來了土地征收問題。按照我國憲法規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有”，農(nóng)村土地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地必須同時完成國有化，土地征收是其惟一合法途徑。然而，土地征收引發(fā)了大量地方政府與城郊農(nóng)民之間的糾紛，[1]其原因主要有兩方面：
第一，部分失地農(nóng)民得到的補(bǔ)償難以維持體面生活。他們未能得到法定補(bǔ)償，或得到的法定補(bǔ)償不足以維持長遠(yuǎn)生計(jì)，從而成為“種田無地、就業(yè)無崗、保障無份、創(chuàng)業(yè)無錢”的群體，進(jìn)而引發(fā)糾紛。
第二，部分失地農(nóng)民得到了足夠補(bǔ)償卻仍不滿意。不可否認(rèn)，一些失地農(nóng)民得到了法定補(bǔ)償（甚至更高補(bǔ)償），數(shù)額可能是大田農(nóng)民家庭種田、打工“辛苦幾十年都掙不到的”。目前，在農(nóng)業(yè)種植區(qū)，土地的正常交易（30年土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)）價格只有每畝兩三千元；而在城郊農(nóng)村，土地一旦被政府征收，失地農(nóng)民獲得的補(bǔ)償至少可以達(dá)到每畝五萬元；如果涉及到房屋拆遷，失地農(nóng)民得到的補(bǔ)償會高出更多，城中村拆遷改造更是如此。[2]部分失地農(nóng)民因征地而變富有，[3]可以順利轉(zhuǎn)化為市民，此類現(xiàn)象甚至讓不少城市中產(chǎn)階級心生羨慕。盡管如此，這些失地農(nóng)民中仍有人希望得到更多補(bǔ)償，其中，部分人是認(rèn)為法定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并不合理，部分人僅僅是試圖通過與政府博弈來獲取額外利益。
由此看來，征地糾紛既可能是失地農(nóng)民依法維權(quán)，也可能是他們追求法外利益。無論何種情形，都會涉及權(quán)利的法律來源——征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，而征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不過是土地增值收益分配的具體規(guī)則，因此，征地糾紛的本質(zhì)是各方對土地增值收益的爭奪。眾所周知，農(nóng)村土地被征收后轉(zhuǎn)變成城市建設(shè)用地，其市場價格立即數(shù)十、數(shù)百倍上漲，巨大的土地增值收益開辟了各方爭奪的空間。那么，土地增值收益到底應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行合理的分配？利益分配在法律上往往表現(xiàn)為權(quán)利配置。土地增值收益的分配，在法律規(guī)則上落實(shí)為征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，在法律理論上則關(guān)涉土地發(fā)展權(quán)的配置。土地發(fā)展權(quán)（Land Development Rights），即發(fā)展土地的權(quán)利，也就是土地用途改變或利用度提高的權(quán)利。這種權(quán)利到底應(yīng)當(dāng)屬于誰？在國家、土地所有權(quán)人或其他社會群體之間，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行合理的初始配置？
我國《土地管理法》第四十七條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償”；具體補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)。該條同時規(guī)定了土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)的計(jì)算規(guī)則；雖然在特定情況下安置補(bǔ)助費(fèi)可以有所增加，但“土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍”。該條還規(guī)定：“被征收土地上的附著物和青苗的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定�！睂�(shí)踐中，農(nóng)村土地上的居住用房被當(dāng)作地上附著物，以統(tǒng)拆統(tǒng)建、劃地自建等形式重建，或根據(jù)建筑重置成本進(jìn)行貨幣補(bǔ)償。這種征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，基本上沒有考慮市場條件，如土地的區(qū)位、征收后的用途等，它主要根據(jù)土地被征收前的用途（農(nóng)業(yè)用途）確定價值，相關(guān)安置、補(bǔ)償?shù)姆ǘǜ鶕?jù)是其成本價，國家實(shí)際上得到了土地發(fā)展增益�？梢哉f，法律雖未言明土地發(fā)展權(quán)，卻近乎采取了土地發(fā)展權(quán)國有模式，或者說，土地發(fā)展增益國有模式。
這種模式在實(shí)踐中導(dǎo)致一些失地農(nóng)民不滿，并造成法定征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)在有些地區(qū)落空——這些地區(qū)的政府給予失地農(nóng)民超標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償。這種模式在理論上也遭到詬病，有學(xué)者將土地發(fā)展權(quán)視為土地所有權(quán)的派生權(quán)利，主張失地農(nóng)民應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵恋匕l(fā)展增益，認(rèn)為國家應(yīng)當(dāng)按照土地被征收后的用途和市場價來補(bǔ)償失地農(nóng)民（農(nóng)村集體）。[4]這種主張可稱之為土地發(fā)展權(quán)派生論。
本文擬從中國實(shí)踐出發(fā)，厘清土地發(fā)展增益的來源和土地發(fā)展權(quán)的法律屬性，分析土地發(fā)展權(quán)派生論和土地發(fā)展權(quán)國有模式的成敗得失，并試圖從西方國家的土地發(fā)展權(quán)制度模式中受到啟發(fā)，探討中國土地發(fā)展增益之公平合理分配的土地發(fā)展權(quán)制度前景。
二、土地發(fā)展增益的來源
正確認(rèn)識土地發(fā)展增益的來源是對其進(jìn)行合理分配的前提，合理的利益分配機(jī)制最終會在法律制度上落實(shí)為合理的權(quán)利配置。因此，探究土地發(fā)展權(quán)的公平合理配置，首先需要厘清土地發(fā)展增益的來源。
（一）土地發(fā)展增益的理論來源
在中國，孫中山先生很早就論及了土地發(fā)展增益的理論來源，并提出了相應(yīng)的分配原則，這構(gòu)成了其“平均地權(quán)”思想的重要組成部分。孫中山指出：“地價高漲，是由于社會改良和工商進(jìn)步。……這種進(jìn)步和改良的功勞，還是由眾人的力量經(jīng)營而來的；所以由這種改良和進(jìn)步之后，所漲高的地價，應(yīng)該歸之大眾，不應(yīng)該歸之私人所有。”[5]“如果上海的人完全遷出上海，廣州的人完全遷出廣州，……試問上海、廣州的地價，還值不值現(xiàn)在這樣高的價錢呢？由此可見土地價值之能夠增加的理由，是由于眾人的功勞，眾人的力量；地主對于地價漲跌的功勞，是沒有一點(diǎn)關(guān)系的�！盵6]“上海房產(chǎn)地價百年來增加了一萬倍。中國處在大規(guī)模的工業(yè)發(fā)展的前夜，商業(yè)也將大規(guī)模地發(fā)展起來，再過五十年我們將有許多上海。要能預(yù)見未來，我們必須是有遠(yuǎn)見的人，而且要現(xiàn)在就作出決定，使地產(chǎn)價值的增值額，成為創(chuàng)造這一價值增值額的人民的財產(chǎn)，而不是成為那些僥幸成為土地私有者的個別資本家的財產(chǎn)�！盵7]
孫中山的思想在臺灣地區(qū)影響甚大。臺灣學(xué)者林英彥即依據(jù)“平均地權(quán)”思想指出：“站在人民的立場來說，土地被征收，當(dāng)然是補(bǔ)償越多越受歡迎，但就平均地權(quán)的理論來說，以市價補(bǔ)償不見得合理”�！澳壳爸恋厥袃r，除了土地所有人申報而應(yīng)歸其個人所有的地價以外，尚包含龐大的自然增值額，這是應(yīng)當(dāng)屬于社會全體的。所以，如果按照市價補(bǔ)償，那無異將自然增值部分也視為個人財產(chǎn)來予以補(bǔ)償，其不合理之情形至為明顯�！盵8]
其實(shí)，孫中山的“平均地權(quán)”思想，有其理論淵源。英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·穆勒早就主張，“應(yīng)對自然增加的地租課以特別稅”，把土地自然增長的價值收歸社會所有，即凡不是由于土地改良而增加的價值一律歸公。他說：“社會的進(jìn)步和財富的增加，使地主的收入無時無刻不在增長；……他們不干活兒，不冒風(fēng)驗(yàn)，不節(jié)省，就是睡大覺，也可以變得愈來愈富。依據(jù)社會正義的一般原則，他們究竟有什么權(quán)利獲得這種自然增加的財富？如果國家從一開始就保留有權(quán)利，可以根據(jù)財政上的需要對地租的自然增長額課稅，又有什么對不起地主的呢？”[9]美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家亨利·喬治則對這一思想有進(jìn)一步的發(fā)展，他指出：“土地的價值（或者經(jīng)濟(jì)學(xué)上的地租），如我們所知，完全不是勞動或資本這種要素制造的，表示的僅僅是占用土地得來的好處。土地價值不表示生產(chǎn)的報酬，……它在任何情況下都不是占有土地者個人創(chuàng)造的；而是由社會發(fā)展創(chuàng)造的。因此社會可以把它全部拿過來，而無論如何不會降低改良土地的刺激，或?qū)ω敻簧a(chǎn)有絲毫的影響。”[10]英國城市學(xué)家、“田園城市”運(yùn)動創(chuàng)始人埃比尼澤·霍華德也指出：“城鄉(xiāng)之間最顯著差別可能莫過于使用土地所支付的租金�！@種租金之間的巨大差別幾乎完全是一處有大量人口，另一處沒有大量人口；由于這不能歸功于某一個人的行動，它通常被稱為‘自然增值’，即不應(yīng)歸于地產(chǎn)主的增值，較準(zhǔn)確的名稱應(yīng)該是‘集體所得的增值’�！薄帮@然向任何特定地區(qū)大規(guī)模遷移人口，肯定會導(dǎo)致所定居的土地相應(yīng)地增值�！薄疤飯@城市屬于托管人，他們受全社區(qū)的委托掌管這些土地，因而逐漸上漲的全部增值就成為這座城市的財富�！盵11]上述經(jīng)典理論家的論述，從理論上說明了土地增值的來源和歸屬，明確了土地發(fā)展增益的社會屬性。
土地增值包括自力增值和外力增值。土地權(quán)利人改善土地的物理、化學(xué)、地質(zhì)性狀，改善基礎(chǔ)設(shè)施，增加附屬物，由此帶來的土地增值，屬于自力增值。自力增值的成果，因土地權(quán)利人投資投勞獲得，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由他們享有。土地的外力增值則是非因土地權(quán)利人直接投資投勞而獲得的增值，它通常由于社會性投資產(chǎn)生了外部性后果。社會性投資包括交通、通訊、環(huán)保、能源等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，商場、銀行、工廠等工商業(yè)投資的發(fā)展，醫(yī)院、學(xué)校等公共事業(yè)設(shè)施的健全。土地用途改變帶來的增值，也屬于外力增值。[12]土地的外力增值基本上是國家、政府、公私單位長期投資積累的成果，是社會大眾共同努力的結(jié)果，而與土地權(quán)利人的努力關(guān)系甚微。外力增值對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的作用，通常微不足道；也就是說，農(nóng)業(yè)用地的外力增值空間很小。
我國城郊農(nóng)村的土地增值主要是外力增值。城郊農(nóng)村的土地作為耕地時，社會性投資的作用微不足道，對土地價格的影響極其微弱。只有當(dāng)土地被征收“農(nóng)轉(zhuǎn)非”之后，社會性投資的作用凸顯，土地才有了巨大升值空間。這種升值屬于外力增值，其投資來源于整個社會，因此增值應(yīng)當(dāng)歸全社會所有，而不應(yīng)當(dāng)由原土地權(quán)利人獨(dú)占，[13]如此方符合“誰投資誰收益”原則。目前，一些地方立法界定了戶外廣告發(fā)布權(quán)，并將其劃定歸屬于政府，其理論依據(jù)即與此類似的“誰投資誰收益”原則：戶外廣告效應(yīng)源于城市巨大的車流、人流，正是由于政府在道路、公園、體育場館等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和維護(hù)上投入了大量前期成本，才有了現(xiàn)代城市車水馬龍的繁榮場面，從而為廣告效應(yīng)和廣告價值的產(chǎn)生提供了基礎(chǔ)。[14]
（二）土地發(fā)展增益的實(shí)踐來源
隨著中國城市化的快速發(fā)展，越來越多的農(nóng)地被征收進(jìn)入城市規(guī)劃區(qū)，由此產(chǎn)生巨大的土地發(fā)展增益。在一般意義上，影響土地發(fā)展增益的因素非常廣泛，從影響性質(zhì)上看包括投資因素、供求因素、用途因素、收益因素、土地本身因素，從影響空間上看包括一般因素（政治狀況、治安狀況、人口與家庭狀況、社會風(fēng)尚、經(jīng)濟(jì)形勢、城鎮(zhèn)建設(shè)狀況、不動產(chǎn)投資投機(jī)狀況、收入水平、物價水平、利率、城市規(guī)劃、土地供應(yīng)政策、土地出讓方式、住宅政策、稅收政策等）、區(qū)域因素（地區(qū)差異、功能分區(qū)）、個別因素（土地本身、自然與生態(tài)環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)施、規(guī)劃制約等），從影響時間上看包括持久性因素、可變性因素。[15]在當(dāng)前中國實(shí)踐中，具體地塊的土地發(fā)展增益主要受兩大方面的影響：一是土地的位置，它主要與國家發(fā)展戰(zhàn)略、城市規(guī)劃兩大要素相關(guān)；二是非農(nóng)用地的供求關(guān)系，它同時受供應(yīng)量和需求量的影響，主要與非農(nóng)用地供應(yīng)政策、城市化速度兩大要素相關(guān)。以上四個要素對土地發(fā)展增益的具體影響如下：
1、國家發(fā)展戰(zhàn)略。國家發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃優(yōu)先發(fā)展的地區(qū)，城市發(fā)展速度快，納入城市規(guī)劃區(qū)的農(nóng)地面積就大，能夠分享到發(fā)展增益的農(nóng)地就越多。改革開放以來，國家優(yōu)先發(fā)展的東部沿海地區(qū)，尤其是長三角、珠三角地區(qū)，相當(dāng)多的農(nóng)地已經(jīng)開發(fā)，并得到了較多的發(fā)展增益。現(xiàn)在，國家又將中西部一些城市和區(qū)域納入重點(diǎn)發(fā)展試驗(yàn)區(qū)，如武漢“1+8”城市圈、湖南長株潭城市群等，這些試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的農(nóng)地會比其它區(qū)域更多更快地納入城市規(guī)劃區(qū)，因此可以更多更快地獲得發(fā)展增益。
2、城市規(guī)劃。在城市規(guī)劃的功能分區(qū)原則下，非農(nóng)用地可以分享土地發(fā)展增益，而農(nóng)業(yè)用地不能，用于不同非農(nóng)用途的土地可以分享的發(fā)展增益也不相同。同樣在城市周邊，規(guī)劃的重點(diǎn)發(fā)展區(qū)域比其它區(qū)域更多更快地被開發(fā)使用，也會更多更快地得到土地發(fā)展增益。有時，土地發(fā)展增益甚至完全由城市規(guī)劃決定。比如，汶川地震后，新北川縣城規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地獲得發(fā)展增益，就完全因?yàn)樾驴h城的規(guī)劃重建。由于土地位置具有不可移動性，因此在特定的城市規(guī)劃之下，不同地塊所可能獲得的發(fā)展增益在實(shí)踐中是不平等的。
3、非農(nóng)用地供應(yīng)政策。第二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要非農(nóng)用地供應(yīng)，從政策上講，非農(nóng)用地供應(yīng)量是可變的，獲準(zhǔn)入市的土地增多，單位面積的土地可以獲得的發(fā)展增益就會降低。如果非農(nóng)用地的供應(yīng)少于需求，入市地塊就可以獲得更多的發(fā)展增益；如果非農(nóng)用地供給充分，入市地塊的發(fā)展增益相對較少；如果非農(nóng)用地可以無限度地供應(yīng)，土地發(fā)展增益也許不會高于農(nóng)業(yè)種植收益。但是，過多土地非農(nóng)使用會帶來不必要的浪費(fèi)，故土地資源緊缺的中國有必要實(shí)行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)政策。土地用途管制是現(xiàn)代國家的通則，這大概由于土地資源不可再生，一旦用于農(nóng)業(yè)的土地不夠，糧食安全就不能有所保障，饑荒就可能發(fā)生。由于國家實(shí)行土地用途管制，嚴(yán)控農(nóng)地轉(zhuǎn)化為非農(nóng)用地，這決定了投入非農(nóng)使用的特定地塊可以產(chǎn)生巨大的發(fā)展增益。
4、城市化速度。非農(nóng)用地可以無限度供應(yīng)，而需求不可能無限度增長，目前中國的非農(nóng)用地需求主要取決于城市化的速度。如果城市化速度不夠快，非農(nóng)用地需求量就不會大，地價就不會高，土地發(fā)展增益也就不會高。相反，城市化速度越快，需要納入城市規(guī)劃區(qū)的農(nóng)地就越多，就有更多的農(nóng)地變成非農(nóng)用地，從而分享發(fā)展增益。由于土地發(fā)展增益與城市化速度相關(guān)，因此即使放棄土地用途管制政策，也并非所有農(nóng)地都可以獲取高額發(fā)展增益。
在上述四個因素的共同作用下，處在特定位置的土地非農(nóng)使用，才可能產(chǎn)生較高的發(fā)展增益。土地發(fā)展增益從本質(zhì)上來源于社會發(fā)展，是社會大眾共同努力的成果，卻因政府對土地和市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)而聚集于個別地塊之上。認(rèn)為土地只要非農(nóng)使用就可以產(chǎn)生發(fā)展增益的想法，顯然缺乏對實(shí)踐的全局性理解。忽視土地發(fā)展增益的影響因素，就很難認(rèn)清土地發(fā)展增益的來源，因此可能提出錯誤的理論和制度意見。
從理論上講，如果國家占有土地發(fā)展增益，同時存在讓全民受益的具體制度安排，應(yīng)該可以實(shí)現(xiàn)土地發(fā)展增益全社會共享。由此，土地發(fā)展權(quán)（益）國有模式具有其合理性基礎(chǔ)。當(dāng)然，這既不表明中國目前的制度模式完全合理，也不必然表明土地發(fā)展權(quán)國有就是唯一合理的制度模式。
三、土地發(fā)展權(quán)的法律屬性
配置權(quán)利是為了保障利益，土地發(fā)展權(quán)是土地發(fā)展增益分配格局的法律保障。由于土地發(fā)展增益來源于全社會的共同努力，因此土地發(fā)展權(quán)的制度初衷應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)土地發(fā)展增益的社會共享。如果土地發(fā)展增益來源于土地所有權(quán)，那么將其完全分配給土地所有權(quán)人就是合理的，但事實(shí)上并非如此。因此，土地發(fā)展權(quán)不太可能是土地所有權(quán)的派生權(quán)利。這一點(diǎn)，還可以從法律理論上得以印證。
（一）土地發(fā)展權(quán)與土地所有權(quán)的關(guān)系
土地發(fā)展權(quán)派生論的立論基礎(chǔ)是“所有權(quán)絕對”的觀念�！八袡�(quán)絕對”觀念認(rèn)為，土地是具有三維空間之物，地表上下能滿足權(quán)利人需要的一定空間都是土地權(quán)利人的當(dāng)然支配范圍。古代羅馬法有“土地所有權(quán)及于土地之上下”的諺語，后來注釋法學(xué)家將其絕對化，解釋為土地所有權(quán)“上達(dá)天空、下及地心”。1804年《法國民法典》貫徹了“所有權(quán)絕對”觀念，它規(guī)定：“所有權(quán)是對于物有絕對無限制的使用、收益及處分的權(quán)利”（第544條），“土地所有權(quán)包含該地上及地下的所有權(quán)”（第552條）�！八袡�(quán)絕對”意味著，土地的縱向范圍不受限制，可以延伸至地上及地下無限的空間；權(quán)利人對土地上下空間的支配權(quán)，可以包含在土地所有權(quán)或使用權(quán)之中，也可以分離出來作為獨(dú)立的物權(quán)�；诖�，農(nóng)民（農(nóng)村集體）應(yīng)當(dāng)擁有完整的土地所有權(quán)，包括占有、使用、收益、處分等權(quán)能。其中，土地的使用和收益，包括直接使用收益，如種植作物、養(yǎng)殖魚類；也包括間接使用收益，如保持水土、保護(hù)環(huán)境等；還包括選擇性使用收益，即權(quán)利人可以選擇未來使用收益；也包括存在性使用收益，如特定的自然資源的保留即可以獲取收益。
依據(jù)上述觀念，土地發(fā)展權(quán)就被認(rèn)為是從土地所有權(quán)中分離出來的一種物權(quán)，是通過土地利用的縱深擴(kuò)展或用途變更來謀取更大發(fā)展增益的權(quán)利，它是土地所有權(quán)的派生權(quán)利。因此，土地所有權(quán)人理所當(dāng)然地?fù)碛型恋匕l(fā)展權(quán)。[16]這意味著，農(nóng)地?zé)o論以何種方式轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)用地，原所有權(quán)人都應(yīng)當(dāng)獲取全部增值收益，只有這樣才稱得上“農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)完整”。從“所有權(quán)絕對”的觀念出發(fā)，認(rèn)為土地發(fā)展權(quán)從土地所有權(quán)中派生而來，自然就會主張農(nóng)民（農(nóng)村集體）擁有土地發(fā)展權(quán)。
然而，即使不論土地發(fā)展增益的來源，上述思路的理論說服力也非常有限。二十世紀(jì)以來，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制逐漸成為社會共識，并為各國立法所接受。在各國民法中，土地所有權(quán)都不是絕對的，而是受到了明確的限制，這一點(diǎn)首先體現(xiàn)在相鄰關(guān)系中。[17]我國民法也不例外，《物權(quán)法》第八十六條至第九十二條體現(xiàn)了這種對所有權(quán)的限制。根據(jù)這些條文的明確規(guī)定，土地所有權(quán)因相鄰權(quán)利人用水、排水、通行等受到限制，因相鄰權(quán)利人建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃?xì)夤芫�等而負(fù)有必要的義務(wù)，因相鄰權(quán)利人的通風(fēng)、采光、環(huán)境安全、不動產(chǎn)安全等而負(fù)有必要的義務(wù)。
土地所有權(quán)不僅受到私法的限制，還普遍受到公法的限制。在日本，土地所有權(quán)至少受到土地征收法、都市計(jì)劃法、都市再開發(fā)法、國土使用計(jì)劃法、自然公園法、自然環(huán)境保護(hù)法、都市綠地保全法、消防法、道路法、航空法、電波法、下水道法、河川法、森林法、漁業(yè)法、礦業(yè)法、采石法等的限制。[18]在德國，土地所有權(quán)至少受到建筑治安法、建設(shè)規(guī)劃法、跨地區(qū)規(guī)劃法、州規(guī)劃法、自然保護(hù)法、文物保護(hù)法、長途公路干線法、航空運(yùn)輸法等的限制。[19]在美國，土地財產(chǎn)權(quán)至少受到水權(quán)、公共信托、航空、分區(qū)規(guī)劃等方面的判例和成文法的限制。[20]同樣，在中國，土地所有權(quán)也受到若干公法的限制，至少包括土地管理法、環(huán)境保護(hù)法、耕地保護(hù)法、航空法、漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法、森林法、文物保護(hù)法、防洪法等。
在公法和私法都對土地所有權(quán)作出廣泛限制的今天，依據(jù)“所有權(quán)絕對”的觀念，認(rèn)為土地發(fā)展權(quán)派生于土地所有權(quán)，主張土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵恋匕l(fā)展增益的全部，這在法律理論上缺乏足夠的說服力。
不過，土地發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)畢竟需要高度依賴于土地所有權(quán)，需要依賴于土地上下空間，因此會牽涉到地上權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)）、空間權(quán)，而地上權(quán)、空間權(quán)被認(rèn)為是土地所有權(quán)的派生權(quán)利，它們都是設(shè)定在土地所有權(quán)上的用益物權(quán)。隨著人類活動范圍的擴(kuò)大，空間逐漸成為稀缺資源，“空間權(quán)”的法律規(guī)范也隨之產(chǎn)生，它對空間進(jìn)行立體分割利用。日本、德國和臺灣地區(qū)民法都建立了空間權(quán)制度，[21]我國《物權(quán)法》第一百三十六條也規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立�！睋�(jù)此，土地發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)，似乎是建設(shè)用地使用權(quán)、空間權(quán)的應(yīng)有之意。不過，這只是一種誤解。因?yàn)橥恋匕l(fā)展權(quán)不僅涉及私法上的關(guān)系，還涉及公法中的土地規(guī)劃、用途管制等。土地建設(shè)、使用和空間分割的前提是權(quán)利人享有土地發(fā)展權(quán)，若公法對土地開發(fā)有所限制，土地建設(shè)、使用和空間分割并不具現(xiàn)實(shí)可能性。例如，根據(jù)《耕地保護(hù)法》、《土地管理法》和某市建設(shè)規(guī)劃，基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)內(nèi)的某地塊不能用于非農(nóng)建設(shè)，其建設(shè)用地使用權(quán)、空間權(quán)就不可能設(shè)立。所以，建設(shè)用地使用權(quán)、空間權(quán)設(shè)立的前提是權(quán)利人享有土地發(fā)展權(quán)�？梢哉f，土地發(fā)展權(quán)構(gòu)成了對所有權(quán)、使用權(quán)、地上權(quán)、空間權(quán)等物權(quán)的限制。
（二）土地發(fā)展權(quán)與國家管制權(quán)的關(guān)系
公法中的土地規(guī)劃、分區(qū)、用途管制等權(quán)力，在性質(zhì)上屬于國家管制權(quán)（警察權(quán)，police power），它隸屬于國家主權(quán)。管制權(quán)是國家為了促進(jìn)和維護(hù)公眾的健康、安全、道德和一般福利，而擴(kuò)大立法范圍直至對個人進(jìn)行干預(yù)的權(quán)力。[22]它是現(xiàn)代社會健康發(fā)展所不可缺少的，構(gòu)成了立法保護(hù)公共衛(wèi)生、公共道德、公共安全和整體福利的內(nèi)在權(quán)力基礎(chǔ)。土地規(guī)劃、分區(qū)控制、用途管制、地方建筑準(zhǔn)則、建筑從業(yè)許可等，都是國家在土地利用方面行使管制權(quán)的體現(xiàn)。管制權(quán)的實(shí)施不會給國家?guī)碣r償土地所有人價值損失的義務(wù)。[23]早在1926年，美國聯(lián)邦最高法院在尤科里德村訴漫步者地產(chǎn)公司一案中，就穩(wěn)固地確立了國家管制權(quán)行使的合理性。薩瑟蘭大法官（Justice Sutherland）在撰寫多數(shù)意見時，強(qiáng)調(diào)人口增長和城市化產(chǎn)生的各種新問題，指出現(xiàn)代的環(huán)境使得過去認(rèn)為無理、苛刻而被否定的管理規(guī)定變得有其存在的正當(dāng)性；他還指出，政府對土地分區(qū)規(guī)劃的權(quán)力來源于管制權(quán)，把工業(yè)用途從居住用途中分開的條例規(guī)定可以保護(hù)住宅不受噪音、煙塵、異味以及其它類似侵犯物的干擾。[24]
土地發(fā)展權(quán)產(chǎn)生于國家管制權(quán)對土地開發(fā)利用的限制。土地利用若不受限制，就無需所謂土地發(fā)展權(quán)，古代的土地利用就自由而不受限制，到了近現(xiàn)代，基于對土地開發(fā)利用進(jìn)行管制的需要，產(chǎn)生了土地發(fā)展權(quán)的觀念和制度。
近現(xiàn)代以來，經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展，由此產(chǎn)生了歷史古跡保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、城市開敞空間、糧食安全、土地利益均衡等多方面的需求，進(jìn)而產(chǎn)生了土地分區(qū)規(guī)劃和用途管制的需要。[25]經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展導(dǎo)致城市規(guī)模不斷擴(kuò)展，建筑密度不斷提高，一些區(qū)域的土地可以通過變更用途或提高利用度來獲取高額增值收益。由于農(nóng)業(yè)用地的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如非農(nóng)用地，因此土地所有人有足夠動力將土地改作非農(nóng)用途。在經(jīng)濟(jì)利益刺激之下，人們有可能主動破壞歷史古跡和自然風(fēng)景，而建造更有經(jīng)濟(jì)利益的建筑設(shè)施。隨著建筑物的不斷增多，城市中心日益擁堵，這導(dǎo)致人們對開敞空間的需求不斷增長。因此，除非基本農(nóng)田、歷史古跡、自然風(fēng)景區(qū)、城市開敞空間等能得到法律的優(yōu)先保護(hù)，它們因土地發(fā)展增益刺激而被破壞的風(fēng)險才會降低。這樣，就產(chǎn)生了土地規(guī)劃和用途管制的需要。
然而，土地規(guī)劃和用途管制會限制某些土地的發(fā)展（非農(nóng)利用或高強(qiáng)度利用），限制其對土地發(fā)展增益的分享，這樣反過來增加了另一些土地（可以非農(nóng)利用或高強(qiáng)度利用的土地）所能分享的發(fā)展增益。具體地塊能否分享以及可以分享多少發(fā)展增益，與土地的自然屬性無關(guān)，而與政府管制行為密切相關(guān)，政府的管制可以使社會發(fā)展的成果剛好集中在特定地塊。土地發(fā)展權(quán)的制度初衷，就是政府為了貫徹土地利用規(guī)劃，而對土地發(fā)展增益分配進(jìn)行干預(yù)，以平衡并重構(gòu)土地利益結(jié)構(gòu)。如果賦予城郊農(nóng)村土地?zé)o限制的發(fā)展權(quán)，就違背了土地發(fā)展權(quán)的制度初衷，它會使土地分區(qū)規(guī)劃、用途管制所造成的土地利益落差缺乏平衡補(bǔ)救機(jī)制。因此，土地發(fā)展權(quán)與國家管制權(quán)的“限制”相伴而生，它力圖平衡和解決土地發(fā)展增益的分配，以促進(jìn)土地資源的有效利用，最終達(dá)到保護(hù)歷史古跡、環(huán)境、城市開敞空間、糧食安全等目的。
中國在土地利用方面行使國家管制權(quán)，體現(xiàn)在土地上，包括規(guī)定土地用途、編制用地規(guī)劃、進(jìn)行開發(fā)管理控制等多方面。我國城市土地歸國家所有，農(nóng)村土地歸村集體所有。城市土地經(jīng)審批后可以開發(fā)建設(shè)；農(nóng)村土地要開發(fā)用于非農(nóng)建設(shè)，需要先進(jìn)行征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地。國家壟斷了土地開發(fā)一級市場，政府或其授權(quán)委托的企業(yè)，對農(nóng)村集體土地進(jìn)行統(tǒng)一的征收、拆遷、安置、補(bǔ)償，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)氖姓涮自O(shè)施建設(shè)，然后在土地二級市場上進(jìn)行有償出讓或轉(zhuǎn)讓。在土地二級市場中獲得土地使用權(quán)的主體，要進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，還需要城市規(guī)劃部門核發(fā)“一書兩證”（建設(shè)項(xiàng)目選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證）。
在國家管制權(quán)的作用下，我國法律雖未言明土地發(fā)展權(quán)，卻近乎采取了土地發(fā)展權(quán)（益）國有模式。這至少意味著，農(nóng)村集體土地的發(fā)展權(quán)（益）與土地所有權(quán)是分離的。英國、美國等西方國家則明確規(guī)定，土地發(fā)展權(quán)可以與土地所有權(quán)分離，土地發(fā)展增益的獨(dú)立性，得到了普遍承認(rèn)（下節(jié)有詳細(xì)介紹）。英國、美國及我國的法律制度都不認(rèn)為：土地發(fā)展權(quán)是土地所有權(quán)的派生權(quán)利，土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有土地發(fā)展增益。也就是說，土地發(fā)展權(quán)（益）是一項(xiàng)獨(dú)立于土地所有權(quán)的權(quán)利（利益）。隨著法學(xué)理論和司法實(shí)踐的發(fā)展，特定的利益上升為權(quán)利的現(xiàn)象不斷增多，且不斷被法律規(guī)范所認(rèn)可。[26]因此，我國法律明確以土地發(fā)展權(quán)的形式調(diào)整土地發(fā)展增益，這可能是大勢所趨。
總結(jié)來說，土地發(fā)展權(quán)因國家管制權(quán)的行使而成為獨(dú)立于土地所有權(quán)的權(quán)利，它可以構(gòu)成對土地所有權(quán)的限制。因此，土地發(fā)展權(quán)派生論在法律理論上也缺乏正確依據(jù)和基礎(chǔ)。
四、英美兩國的土地發(fā)展權(quán)制度及其啟示
理論解析可以為制度建構(gòu)奠定理論基礎(chǔ)，但代替不了制度建構(gòu)。土地發(fā)展權(quán)的具體配置，需要擁有更廣闊的視野。目前，不少國家已經(jīng)有了成熟的土地發(fā)展權(quán)制度，其中以英國和美國最為典型，我們可以從中汲取經(jīng)驗(yàn)，受到啟發(fā)。
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