[ 姬曉紅 ]——(2003-12-9) / 已閱38700次
淺談中國傳統(tǒng)法律文化與社會主義法治
中國政法大學(xué)研究生 姬曉紅
前言：
黨的十五大正式將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”作為治國方略確定下來。而現(xiàn)代意義上的法治作為一種治國方式、社會控制模式以及價值系統(tǒng)是西方民主政治的產(chǎn)物，它強(qiáng)調(diào)的不只是國家通過法律來控制社會，而且也強(qiáng)調(diào)國家本身受法律的支配，強(qiáng)調(diào)法律至上，法律面前人人平等，反對特權(quán)的存在。雖然實(shí)行法治是當(dāng)代大多數(shù)國家的選擇，但是追本溯源，由于各國受傳統(tǒng)法律文化的影響，彼此間的法治之路都會有著或多或少的不同。本文試圖從中國傳統(tǒng)法律文化入手，探討在建設(shè)社會主義法治國家的道路上，應(yīng)正視和思考的幾個問題，以防止我們以浪漫主義情懷人為地割斷歷史，造成傳統(tǒng)的斷裂。
一、傳統(tǒng)法律文化必然會對當(dāng)代中國的法治產(chǎn)生影響。
馬克思曾經(jīng)說過“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們所直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造�！敝袊鐣怨乓詠砭褪且粋�極端注重倫理綱常的社會，這一傳統(tǒng)生生不息。然而當(dāng)代中國是必然要實(shí)行法治的，這是中華民族興起所必經(jīng)的歷史過程。中國試圖建設(shè)法治國家的努力已有百余年，但是回顧這百余年的滄桑歷程，中國仍然沒有實(shí)現(xiàn)法律的現(xiàn)代化。
1842年到1901年這半個多世紀(jì)的時間里，中國在堅持根本的政治制度、倫理綱常不變的前提下進(jìn)行了一些與西方法律接近的改良和補(bǔ)充，這是一條過于保守的道路�！斑@一道路的主張者沒有認(rèn)識到世界已經(jīng)發(fā)生了根本的變化，沒有清醒的認(rèn)識到中華法系已經(jīng)整體落后的事實(shí)，沒有充分認(rèn)識到新的世界秩序的真諦，天真的以為中華法系只是一所只需經(jīng)過一些修補(bǔ)就可以恢復(fù)完美的大房子。” 1905年開始的清末修律到1949年國民政府垮臺，這一時期法律現(xiàn)代化的進(jìn)程實(shí)際上是貫穿了“全盤西化”的原則；而自中國共產(chǎn)黨及其政權(quán)建立到1978年的法律現(xiàn)代化進(jìn)程則以“全盤蘇聯(lián)化”為原則，這兩個階段的法律現(xiàn)代化都是照抄照搬他國的東西，無視本國實(shí)際，以強(qiáng)制推進(jìn)的急功近利的方式迫使中國法律實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，事實(shí)已經(jīng)證明這是失敗的。中國真正走上具有中國特色的法治之路，嚴(yán)格的來講只是近一二十年的事情。這百余年并不成功的經(jīng)歷與中國延續(xù)了兩千多年的“以禮入法，禮法結(jié)合”，“刑民不分，以民為主”，“息訟厭訟，崇尚調(diào)解”等法律傳統(tǒng)相比，根基尚不夠牢靠。否則，當(dāng)今的老百姓就不會稱秉公執(zhí)法的公職人員為“青天大老爺”，也不會不自覺的將整個民族的希望寄托在為數(shù)不多的少數(shù)英雄人物的身上了。
中國要在法治的道路上趕超西方主要的發(fā)達(dá)國家必須要加速度的發(fā)展，對西方的法律文化要采取“拿來主義”，即“取其精華，去其糟粕”。而要做到這一點(diǎn)的前提是，我們必須正視歷史，正視現(xiàn)實(shí)，搞清楚我國法治建設(shè)中的哪些弊端與傳統(tǒng)法律文化有關(guān)，只有找到了癥結(jié)，才能對癥下藥。
二、在依法治國的道路上搜尋傳統(tǒng)法律文化的遺殤。
當(dāng)代美國文化人類學(xué)家克魯克洪將文化分為顯型文化和隱型文化兩大結(jié)構(gòu)。他認(rèn)為，文化包含有形的，也包含無形的，有形的是顯型文化，隱形的是隱型文化。 參照克魯克洪的文化結(jié)構(gòu)理論，法律文化可以分為顯型結(jié)構(gòu)層面的法律文化和隱型層面的法律文化兩大結(jié)構(gòu)。制度性的法律文化屬于顯型文化，包括三個層面：法律法規(guī)、法律制度和法律設(shè)施，它總要人用權(quán)力來維持和運(yùn)行，是一國法律文化的表現(xiàn)形式；理念性的法律文化屬于隱型文化，也包括三個層面：法律心理、法律意識和法律思想。 它深藏于社會深層，是一國法律文化的根基。二者相互結(jié)合相互呼應(yīng)才能推動法律文化的良性發(fā)展。在當(dāng)代中國，占統(tǒng)治地位的社會主義文化也應(yīng)如此，即社會主義社會主體應(yīng)當(dāng)具備與社會主義法律制度和社會主義法治相適應(yīng)的法律心理、法律觀念和法律思想。但事實(shí)情況是，當(dāng)代社會主義中國頒布了大量的法律法規(guī)，完善了諸多法律制度，完備了大量的法律設(shè)施，但是卻缺乏與之完全相適應(yīng)的隱型層面上的法律文化的建設(shè)。
從本質(zhì)上講，法治也是一種文化。起源在西方。古希臘社會是一個處于半島上，從事海事運(yùn)輸?shù)纳鐣�，整個社會并不是一個放大了的家庭，而是打破血緣關(guān)系的城邦商業(yè)社會。其后的羅馬時代，更是一個簡單商品生產(chǎn)高度發(fā)達(dá)的社會。商品經(jīng)濟(jì)文明的歷史運(yùn)動使人與人之間、人與社會之間的關(guān)系更多的表現(xiàn)為理性化的契約關(guān)系。在這樣的社會中，不存在至高無上的王權(quán)，公民擁有盡可能多的權(quán)利，而這些權(quán)利中最重要的是對城邦的管理權(quán)。
古代中國的王權(quán)是至高無上的，所謂“普天之下，莫非王土；率土之賓，莫非王臣”，古代中國只有一個人的權(quán)利，其他人的權(quán)利在個人權(quán)力的陰影下蕩然無存。因此中國沒有長出權(quán)利和民主的觀念，也失去了生長出法治的機(jī)會。
現(xiàn)在我們以一個完全異質(zhì)的法律文化去改造一個具有根深蒂固的社會基礎(chǔ)和文化土壤的法律觀念和法律體系時，這一異質(zhì)的文化推行起來所遇到的困難是顯而易見的。
(一)中國傳統(tǒng)的法律文化強(qiáng)調(diào)國家本位主義，忽視個人權(quán)利自由。
古代中國社會“是以自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的，一個個的小農(nóng)家庭是社會的細(xì)胞，在這種小家庭中，以長幼尊卑形成了一個相對獨(dú)立的寶塔型的等級結(jié)構(gòu)”。 這種家族式的宗法等級結(jié)構(gòu)需要國家的認(rèn)可和扶植，由無數(shù)個宗法家族構(gòu)成的社會必然會架起寶塔型的“大家”，因此中國古代政權(quán)的架構(gòu)，很大程度上是這種家族制度的模擬和擴(kuò)大，也就是說以皇權(quán)為中心的國家政權(quán)擁有至高無上的地位。凡是在精神上支持、擁護(hù)這種典型的專制統(tǒng)治的觀念和理論，無論是強(qiáng)調(diào)以“權(quán)”、“術(shù)”治民的法家的國家專制和集權(quán)思想還是強(qiáng)調(diào)以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同樣受到統(tǒng)治者的青睞，并使這些理論和觀念得到國家強(qiáng)制力的保護(hù)。在這種背景下，國家本位主義就有了堅實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和生存環(huán)境。
強(qiáng)調(diào)國家利益，要求個人利益服從集體利益，注重團(tuán)結(jié)，這本是中華民族的美德，但是如果這種妥協(xié)沒有了限度，就否定了人作為社會主體的個性。而尊重人的權(quán)利、自由和個性正是法治所追求的。
歐洲許多學(xué)者和思想家們在分析中國為何曾經(jīng)輝煌一時卻最終悲壯的落伍時都不約而同的認(rèn)為是缺乏個性自由導(dǎo)致了這個偉大民族的衰敗。因?yàn)闊o條件的順從“這種束縛人的理智、才干與情感的幼稚做法勢必削弱整個國家的實(shí)力。如果教育只是矯揉造作的形式，倘若虛假與規(guī)矩充斥并束縛社會生活的方方面面，那么國家還有什么巨大的作用！人類思想的精神還有什么崇高的作用！當(dāng)人們考察中國歷史的前進(jìn)歷程，研究它的活動的時候，誰不為他們在許多方面一事無成感到驚詫！這是一個為避免錯誤而僅有一個人干活的群體。這里所有問題的答案都是現(xiàn)成的，人們你來我去，你推我拖，只是為了不對該國那孩童般尊嚴(yán)的禮俗破壞。無論是戰(zhàn)斗精神還是思維精神都與這個終日守著火爐睡覺從早到晚喝著熱茶的民族無緣�！�
今天國家本位主義的法律傳統(tǒng)雖然在制度層面上已經(jīng)被否定了，但是在一定程度上仍然控制著人們的思想，這直接導(dǎo)致了現(xiàn)今我國公民對權(quán)利的不尊重，維權(quán)意識的淡薄。在“國家利益高于一切”的口號下，中華民族的人民習(xí)慣了順從、忍讓，無形中導(dǎo)致了對法律的輕視、遠(yuǎn)離和不信任，因此他們難以真正地以納稅人的身份理直氣壯的監(jiān)督政府行為，理所當(dāng)然地要求政府保障自身的權(quán)利，不卑不亢與政府對話。
（二）中國傳統(tǒng)的法律文化是一種工具主義文化，忽視了民主的參政議政。
直至今日，部分社會主體仍然存在著法即是刑的觀念。這是因?yàn)楣糯袊靶堂癫环�，以刑為主”，法律只是君主統(tǒng)治臣民的工具，它一方面與專制政體一起造就了人們膽怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又與禮教相結(jié)合，要求人們按照禮的規(guī)則行事，“追求‘和合’境界，培育了人們‘忍為尚’、‘和為貴’的法律心態(tài)，然而和則忍，退則讓，讓則屈，屈則從，屈從則是非不分”。 在這樣的文化傳統(tǒng)下，人們對更多的是服從既定的法律法規(guī)，對法律是否侵犯了自身的天賦權(quán)利的追究是較少的，對至關(guān)重要的選舉權(quán)等基本權(quán)利的重要性認(rèn)識不足，參政議政的觀念淡漠。
受中國傳統(tǒng)法律文化的影響，中國的普通老百姓們經(jīng)常秉持著“得饒人處且饒人”的心理，除非與對方有什么深仇大恨，或者對方犯了什么滔天大罪，在一般情況下是不會訴諸于法院的。凡事的立場都是中庸，不偏不倚，很少鮮明表達(dá)自己的立場，唯恐惹禍上身。
（三）傳統(tǒng)法律文化中的等級觀念和等級秩序，忽視了平等。
縱觀我國傳統(tǒng)法律文化中，雖然有“王子犯法，與庶民同罪”一說，但是事實(shí)上在漫長的封建傳統(tǒng)中貫徹的卻是“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八辟”、“八議”和“準(zhǔn)五服以制禮”等等級制度，嚴(yán)格區(qū)分嫡庶、房份、輩份、年齡、地位的不同。因此天賦人權(quán)，人人平等的觀念在今天的老百姓心目中仍然難以接受，即使在普普通通的民事生活中，權(quán)仍大于法，掌握著國家行政、司法、立法權(quán)力的人員以及這些人員的親屬們也享受著特權(quán)的待遇。這直接導(dǎo)致了權(quán)力腐敗的滋生。
此外由于古代中國社會是以血緣為紐帶而形成的社會形態(tài)，因此人情大于法、親情大于法也成為法治建設(shè)道路上的羈絆。
三、中西合璧，取長補(bǔ)短。
中國要奮起，歷史不能退回，我們實(shí)在沒有耐心去慢慢的培育法治生成的歷史土壤，因此人為的去培育與社會主義法治建設(shè)顯型文化相適應(yīng)的隱型文化是必要的。
（一）理智地看待道德。
在道德方面中華民族溫和、穩(wěn)重、熱情、善良、誠實(shí)守信、富有犧牲精神等美德都為中外所稱頌，但是我們在發(fā)揚(yáng)道德優(yōu)勢的同時，還要理智的看待人性。人畢竟是社會中的人，趨利避害是人的本能，舍己為人和毫不利己、專門利人只是社會上少數(shù)精英人物的高尚情操，不能以此來要求普通的民眾，因?yàn)槠胀ㄈ耸菬o法真正做到這一點(diǎn)的，如果一個制度建立在人性善的基礎(chǔ)上，那只是一種理想，這個制度就會失去它所存在的最初價值。如果強(qiáng)迫人們?nèi)ソ邮懿⒆袷剡@一制度，就扭曲了人性，最終的惡果要么使人變得虛偽要么使人變得盲目。因此我們在繼承傳統(tǒng)美德的同時，應(yīng)該借鑒西方國家的法治理論，尊重人，給與人充分的自由，同時要勇敢的面對人的劣根性，并從制度上對其予以限制。
（二）認(rèn)真的對待私權(quán)利。
法治要想真正地深入人心，就必須為解決人類的終極關(guān)懷而努力奮斗。幾千年來，法學(xué)在西方始終能夠成為一門顯學(xué)，法治能夠在西方社會始終成為熱門話題，與西方法治的主要價值觀念——自然法對人的終極關(guān)懷的關(guān)注密不可分；而中國的法學(xué)長期以來在工具主義的傳統(tǒng)法律文化下，法律是以義務(wù)為本位的，中國的“法治”長期以來讓人感到毛骨悚然，難以成為國人的自覺自愿行為，就在于過去中國的法治對人的終極關(guān)懷關(guān)注不夠，不能成為人們追求幸福、身心愉快的一種生存方式。
現(xiàn)在我國在法治建設(shè)這一大好環(huán)境下，在有制度支持的同時，要在日常的教育中普及權(quán)利的觀念。以國家的根本利益和基本的公共利益不受損害為前提，一方面要教育掌權(quán)者尊重公民的權(quán)利，另一方面要鼓勵公民積極行使權(quán)利，爭取權(quán)利，維護(hù)權(quán)利，只有這樣才能讓國家的各種制度有的放矢。
（三）充分地培養(yǎng)民主平等。
民主簡而言之就是人民當(dāng)家作主。西方使用的"Democracy"有以下幾種不同的涵義：其一，由全體公民按多數(shù)裁決程序直接行使政治決定權(quán)的政府形式，通常稱為直接民主；其二，公民不是親自而是通過由他們選舉并向他們負(fù)責(zé)的代表行使政治決定權(quán)的政府形式，稱為代議制民主；其三，在以保障全體公民享有某些個人或集體權(quán)利為目的的憲法約束范圍內(nèi)，行使多數(shù)人權(quán)利的政府形式，稱為自由民主或立憲民主；其四，任何一種旨在縮小社會經(jīng)濟(jì)差別（特別是由于私人財產(chǎn)分配不均而產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)差別）的政治和社會體制，此外還包括公職競選、言論和出版自由以及法治。 人的平等是指法律面前的平等，所有人都應(yīng)受到法律的同等保護(hù)和同等對待。平等權(quán)利是不可剝奪、不可讓渡的。平等權(quán)的目的是為了讓每個人享有最大限度的選擇自由，充分實(shí)現(xiàn)人在各個方面的才能。平等權(quán)同時意味著可以享受個人不可剝奪的基本權(quán)利的自由，因而也享有免遭其他人或個人聯(lián)合體侵害的同等自由。西方這一優(yōu)秀傳統(tǒng)在我國要開花結(jié)果，我們首先要鼓勵建立合理的長幼有別的家庭關(guān)系。既要做到孝敬尊重父母，同時也要讓父母放開手讓孩子們自己處理自己遇到的事情，父母對孩子給與指導(dǎo)和幫助，而不是要予以命令、強(qiáng)制和批評。其次要培養(yǎng)公開、平等、競爭、擇優(yōu)的用人機(jī)制，為優(yōu)秀人才的脫穎而出創(chuàng)造了良好的條件。在選拔公職人員的方式上從過去的"暗箱操作"走向"陽光操作"。公選注重人才的自選性，讓人才所在單位部門推薦、發(fā)動群眾民主推薦、鼓勵人才自我推薦，從而給優(yōu)秀人才脫穎而出創(chuàng)造了機(jī)會。這樣通過外部環(huán)境外在地來逐漸改變?nèi)藗兊膫鹘y(tǒng)思維方式，使我們隱型層面的法律文化迅速的適應(yīng)顯型層面的要求。
