[ 孫斌 ]——(2013-2-24) / 已閱6779次
蘭泉再談勞動爭議司法解釋四（3）
再談勞動爭議司法解釋（四）中的補(bǔ)正工會手續(xù)
在第一次看到第十二條規(guī)定時，筆者首先想到的是最高法院作出這一規(guī)定之前是否與中華全國總工會進(jìn)行過磋商或者事先通報，如果做到這一點(diǎn)估計中華全國總工會的態(tài)度應(yīng)該是反對這一做法。
最高法院在勞動爭議司法解釋中參考適用合同法司法解釋雖然具有獨(dú)創(chuàng)性，但這一適用是否恰當(dāng)只能從兩者涉及的法律關(guān)系角度確認(rèn)其有效性�！秳趧臃ā匪{(diào)整的勞動合同屬于身份合同，《合同法》所調(diào)整的合同屬于債權(quán)合同。勞動合同是否適用《合同法》規(guī)定，《合同法》第二條第二款對此已作出明確的規(guī)定。勞動合同作為身份關(guān)系的協(xié)議，適用其它法律的規(guī)定，原則上不適用《合同法》。而合同法司法解釋是否為勞動爭議司法解釋參考適用，應(yīng)通過兩者之間的比較進(jìn)行明確，本文僅從適用目的、范圍、法律依據(jù)、程序角度進(jìn)行探討：
一、 兩者適用的目的：
《最高人民法院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋【1999】19號）第九條
（后簡稱第九條）的目的在于讓涉案的合同糾紛在提起訴訟后通過辦理批準(zhǔn)手續(xù)或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，促成更多合同的正常履行，并對造成合同無效一方的違約行為進(jìn)行懲處。
而《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋【2013】4號）第十二條（后簡稱第十二條）的目的在于幫助部分用人單位，對其違法解除勞動合同行為通過辦理補(bǔ)正工會手續(xù)讓其解除行為合法化，使履行法律權(quán)利的勞動者利益受損。
二、 兩者適用的范圍：
辦理批準(zhǔn)手續(xù)或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)適用于涉及這一類問題的所有合同，不論合同
是否提起訴訟。
而補(bǔ)正工會手續(xù)只針對已提起訴訟的勞動爭議，其它同類勞動爭議未提起訴訟人民法院既不會去審查，用人單位也不會去辦理補(bǔ)正工會手續(xù)，用人單位違法解除勞動合同行為不能因勞動者未提起訴訟（申請仲裁）而合法化。
三、 兩者適用的法律依據(jù)：
第九條適用的合同要辦理批準(zhǔn)手續(xù)或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)有法律法規(guī)的明文規(guī)定。
而第十二條所適用的補(bǔ)正工會手續(xù)不但沒有法律法規(guī)的規(guī)定，甚至與《工會法》第二十一條、《勞動合同法》第四十三條規(guī)定相抵觸，變相剝奪了工會的監(jiān)督權(quán)。
四、兩者適用的程序：
第九條規(guī)定的合同糾紛（除雙方約定仲裁條款外）直接提起訴訟，無需經(jīng)過仲裁程序。而第十二條涉及的勞動爭議案件申請勞動仲裁是必經(jīng)程序，在通過仲裁審理后即使仲裁裁決用人單位未經(jīng)工會程序違法（本文只針對單一程序違法），需支付勞動者賠償金。在收到仲裁裁決書后提起訴訟前用人單位都會去辦理補(bǔ)正工會手續(xù)，其結(jié)果無一例外地讓勞動者無法獲得賠償金。
從以上比較可以看出第十二條在實踐中的適用將存在以下三大問題：
一、 適用沒有相關(guān)法律依據(jù)支持
《工會法》第二十一條、《勞動合同法》第四十三條規(guī)定的通知工會程序，都是在用人單位單方面解除勞動合同前通知工會，在經(jīng)過工會同意后用人單位才依法與勞動者解除勞動合同。而在解除勞動合同后再辦理通知工會手續(xù)，不但沒有法律依據(jù)，更重要的是最高法院在作出規(guī)定前未對解除勞動合同的性質(zhì)進(jìn)行著重研究。作為身份關(guān)系的勞動關(guān)系在解除后除法律有明文規(guī)定外（如非違規(guī)解除的女職工事后發(fā)現(xiàn)在解除勞動合同時已懷孕），其它任何補(bǔ)救行為均不能改變解除勞動關(guān)系時的性質(zhì)，更何況補(bǔ)正工會手續(xù)在于將用人單位的違法行為合法化。
二、 直接造成工會與勞動者的對立
雖然補(bǔ)正工會手續(xù)針對的是離職員工，但離職員工也是在職員工日常經(jīng)常聯(lián)系的人員。用人單位對離職員工的做法也必然將在今后針對現(xiàn)在職人員，工會在違法作出補(bǔ)正手續(xù)后，在一定程度上不但與離職員工對立，也同樣在與在職員工對立。其結(jié)果工會在今后協(xié)調(diào)員工勞動關(guān)系時將十分被動，甚至在員工提出異議的情況下工會人員將無法參與協(xié)調(diào)工作。
三、 第十二條適用的結(jié)果將可能是廢棄
由于第十二條規(guī)定與現(xiàn)行法律規(guī)定相沖突，任何用人單位的工會在適用上都會十分謹(jǐn)慎，
避免與離職、在職員工的對立。筆者相信各級工會組織也認(rèn)識到第十二條適用對工會組織宗旨的影響，在這種情況下不排除在今后工會法修訂時增加專門條款，禁止用人單位工會在用人單位單方面與勞動者解除勞動關(guān)系后再補(bǔ)辦通知工會手續(xù)，從而在法律上廢除第十二條的適用。
也不排除近期相關(guān)工會對第十二條適用作出以上內(nèi)容的規(guī)定，避免工會組織在本地區(qū)協(xié)調(diào)處理用人單位與勞動者糾紛中處于尷尬的境地，使工會日常工作處于被動。
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HR應(yīng)關(guān)注的勞動爭議司法解釋（四）關(guān)鍵詞句
作者：湖北大晟律師事務(wù)所 孫斌律師
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