[ 謝斌 ]——(2013-2-19) / 已閱20520次
一、宅基地使用權(quán)的概述
我國(guó)最早對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)問題作出規(guī)定的規(guī)范性文件是1962年通過的《農(nóng)村人民公社條例修正草案》第21條規(guī)定：“生產(chǎn)隊(duì)范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)隊(duì)所有。生產(chǎn)隊(duì)所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣。”1995年國(guó)家土地管理局頒布《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)若干規(guī)定》中規(guī)定，“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村辦企事業(yè)單位和個(gè)人依法使用農(nóng)民集體土地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)的，可依法確定使用者集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。”這是首次提出農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的概念并明確了宅基地使用權(quán)屬于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的范圍。
宅基地，主要是指農(nóng)村居民的住宅用地及其附屬用地，也有少量城市宅基地，是少數(shù)城市居民之私有房屋所占城市的國(guó)有用地。宅基地使用權(quán)，是指宅基地使用權(quán)人依法享有占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造房屋，其他附著物，并排除他人干涉的權(quán)利�！段餀�(quán)法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。宅基地使用權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。宅基地使用權(quán)是農(nóng)民最可靠資產(chǎn)，是一種帶有福利性質(zhì)的權(quán)利。它應(yīng)當(dāng)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的功能，換句話說，宅基地使用權(quán)應(yīng)具有占有、使用、收益、處分的法律特性：
一是占有主體特定性。《憲法》和《物權(quán)法》、《土地管理法》等法律規(guī)定了宅基地使用權(quán)的主體是農(nóng)村居民，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人員不能申請(qǐng)并取得宅基地使用權(quán)。農(nóng)民申請(qǐng)宅基地很大程度上是因?yàn)檗r(nóng)民是農(nóng)村集體、經(jīng)濟(jì)組織的成員，每一個(gè)成員都有權(quán)以個(gè)人或者農(nóng)戶的名義申請(qǐng)宅基地，土地的有限性決定了集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人員一般不能申請(qǐng)
二是宅基地使用權(quán)的福利性。根據(jù)我國(guó)《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村宅基地是通過申請(qǐng)取得的，宅基地申請(qǐng)取得并不需要繳納土地使用費(fèi)，而是可以無償取得、無期限的使用。
三是宅基地使用權(quán)用途的限定性。根據(jù)《土地管理法》第63條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定農(nóng)民有權(quán)在宅基地上建造住宅和附屬設(shè)施。從這些規(guī)定可以看出，農(nóng)民獲得宅基地使用權(quán)后，只能在該土地上建造房屋，不能建造商業(yè)用途的設(shè)施和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)使用的設(shè)施。
四是宅基地使用權(quán)處分限定性�！锻恋毓芾矸ā返�62條規(guī)定:“農(nóng)村村民出賣出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。”說明宅基地使用權(quán)可以出租出賣，而《擔(dān)保法》第37條宅基地的使用權(quán)的抵押作了禁止性規(guī)定，但是宅基地上的房屋確實(shí)可以買賣、抵押、出租的。1999年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》規(guī)定:“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅。”這一規(guī)定實(shí)際上禁止了宅基地使用權(quán)向城里人流轉(zhuǎn)的可能性。宅基地使用權(quán)實(shí)質(zhì)上是受限制且不完全的用益物權(quán)。筆者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)處分權(quán)能應(yīng)有這幾種方式，買賣、抵押、交換、置換、贈(zèng)與、放棄。
二、宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的理論探索
宅基地使用權(quán)抵押，是指宅基地使用權(quán)人不轉(zhuǎn)移對(duì)宅基地的占有，將該宅基地使用權(quán)作為債權(quán)擔(dān)保的行為。目前就宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的規(guī)定，存在政策規(guī)范與法律規(guī)則矛盾、行政管制和司法裁判的沖突。理論界對(duì)宅基地使用權(quán)是否能抵押流轉(zhuǎn)同樣存在爭(zhēng)議。贊同開禁宅基地使用權(quán)抵押的觀點(diǎn)認(rèn)為：宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民抵押流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)，不僅能夠緩解農(nóng)民貸款難的問題還能盤活農(nóng)村閑置的宅基地。葉劍平( 2000 )認(rèn)為宅基地產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)適應(yīng)農(nóng)村城市化的趨, 應(yīng)當(dāng)允許宅基地使用權(quán)以出租、轉(zhuǎn)讓、抵押等形式進(jìn)行流轉(zhuǎn), 以促進(jìn)農(nóng)村土地的有效利用。①高富平( 2001)則主張?jiān)诒Ａ艏w土地所有權(quán)前提下, 允許宅基地使用權(quán)抵押, 但實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí), 要求受讓人交納一定出讓金。同時(shí)必須建立相應(yīng)的農(nóng)村房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度、監(jiān)管措施等,防止農(nóng)村土地過度利, 有效保護(hù)耕地和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展。②洪增林( 2007)則提出了宅基地的抵押流轉(zhuǎn)設(shè)計(jì)模式。他分析了宅基地抵押流轉(zhuǎn)系統(tǒng)中的各主體的行為和關(guān)系以及宅基地抵押流轉(zhuǎn)的操作過程。③
反對(duì)放開宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，農(nóng)村缺乏社會(huì)保障體系，宅基地使用權(quán)是農(nóng)民生產(chǎn)、生活保障；放開宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押，就取得宅基地使用權(quán)的人將可能不是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，可能出現(xiàn)人多占宅基地、出現(xiàn)城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購(gòu)置宅基地的熱潮，造成國(guó)家土地管理制度在執(zhí)行中的混亂。其中，孟勤國(guó)（2005）認(rèn)為，作為短缺資源的宅基地一旦放開，農(nóng)民總是會(huì)因?yàn)樨毨Ф庇谫u地，進(jìn)而處于不利的談判地位，而廉是買方購(gòu)買宅基地的根本動(dòng)因。因此，如果宅基地交易開禁，則會(huì)形成大規(guī)模的土地兼并，成中國(guó)社會(huì)最后一次大規(guī)模剝奪農(nóng)民的浪潮。④陳霄，鮑家偉（2010）認(rèn)為，現(xiàn)行農(nóng)村宅基地產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)的核心就是為保障農(nóng)民的基本生存需要，所以才僅僅賦予宅基地使用權(quán)以占有和使用的權(quán)能。如果推進(jìn)農(nóng)村宅基地產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)化改革，允許農(nóng)民行使宅基地使用權(quán)的處分權(quán)能，則抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)與國(guó)家設(shè)計(jì)宅基地產(chǎn)權(quán)制度的初衷相矛盾。⑤筆者認(rèn)為，農(nóng)民行使房屋所有權(quán)的行為并不影響集體對(duì)宅基地享有的所有權(quán)，當(dāng)農(nóng)民轉(zhuǎn)讓或抵押房屋時(shí)，僅僅是宅基地使用權(quán)人更換了主體，農(nóng)民獲取的也只是地上建筑物的收益，并不構(gòu)成對(duì)集體權(quán)侵犯。宅基地使用權(quán)可以在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部隨著房屋的轉(zhuǎn)讓、抵押而有條件的轉(zhuǎn)讓、抵押，以實(shí)現(xiàn)物盡其用的目的。
三、宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)探索
雖然目前針對(duì)宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)沒有明確的法律、法規(guī)的規(guī)定，學(xué)術(shù)理論界對(duì)此也一直爭(zhēng)論不止，但是為促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各地依據(jù)自身具體情況，紛紛開展宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的實(shí)踐探索，并取得了相應(yīng)的好效果。
�。ㄒ唬┏啥际小皟蓹�(quán)一房”抵押融資模式。兩權(quán)一房包括土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村房屋。農(nóng)村房屋抵押融資的前提條件是借款人要保證設(shè)定抵押的房屋依法償債后有適當(dāng)?shù)木幼?chǎng)所，且須征得所在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的同意。
�。ǘ⿵V東辦法。2005年，廣東省政府頒布《廣東省集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，首次以政府規(guī)章的立法形式對(duì)集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)流轉(zhuǎn)的原則、條件、流轉(zhuǎn)對(duì)象、期限、流轉(zhuǎn)法律關(guān)系、流轉(zhuǎn)權(quán)益分配及法律責(zé)任等進(jìn)行了較全面的規(guī)制。
�。ㄈ┲貞c農(nóng)村土地交易模式。2008年12月4日，重慶農(nóng)村土地交易所成立。2010年重慶政府工作報(bào)告要求宅地的登記確權(quán)工作的全面完成的基礎(chǔ)上,推進(jìn)農(nóng)戶集中居住區(qū)建設(shè)用地、農(nóng)村承包地和林地產(chǎn)化, 開展農(nóng)村土地、林權(quán)等生產(chǎn)要素抵押、質(zhì)押和涉農(nóng)保險(xiǎn)試點(diǎn), 將成為今后農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)化改革的重心和方向。這說明, 重慶市政府的農(nóng)村宅基地抵押試點(diǎn)正逐步開始動(dòng),已經(jīng)逐漸放開宅基地等農(nóng)村建設(shè)用地抵押方面的政策限制。⑥
（四）天津宅基地?fù)Q房模式。宅基地?fù)Q房指在國(guó)家現(xiàn)行政策的框架內(nèi)，堅(jiān)持承包責(zé)任制不變、可耕土地不減、尊重農(nóng)民自愿的原則，高水平規(guī)劃、設(shè)計(jì)和建造有特殊，適于產(chǎn)業(yè)聚集和生態(tài)宜居的新型小城鎮(zhèn)。天津宅基地?fù)Q房項(xiàng)目的資金來源是先以土地出讓收益權(quán)質(zhì)押方式由銀行貸款解決，而置換出的經(jīng)營(yíng)性用地以招標(biāo)拍賣掛牌有償出讓，政府收益部分（財(cái)政稅收）返還于小城鎮(zhèn)建設(shè)。房屋建好后，農(nóng)民按相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)以宅基地置換城鎮(zhèn)住房。⑦
筆者認(rèn)為上述宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的探索，在一定程度上盤活了宅基地，體現(xiàn)了宅基地的物權(quán)價(jià)值；也解決了部分農(nóng)民融資貸款困難的問題；甚至參與宅基地抵押流轉(zhuǎn)的農(nóng)民的生活水平得到了提高；促進(jìn)了城鎮(zhèn)化的進(jìn)程。但宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)依然存在宅基地抵押實(shí)現(xiàn)無保障、抵押合同無法律保障等硬傷沒有合理解決途徑。
四、宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)面臨的問題
由于我國(guó)法律對(duì)宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的限制，特定主體在申請(qǐng)取得宅基地使用權(quán)后，只可自己建房，不可將出賣、出租，也不可抵押，有地上建筑物的，也只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員之間抵押流轉(zhuǎn)。因此，各地在宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)試點(diǎn)的過程中，都相應(yīng)的存在下列問題：
（一）宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)法律制度的困境
現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定農(nóng)村房屋可以抵押，但是房屋下的宅基地使用權(quán)是禁止抵押的。這導(dǎo)致在農(nóng)村房屋抵押流轉(zhuǎn)實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多矛盾沖突。而目前我國(guó)現(xiàn)行的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度有關(guān)的法律法規(guī)沖突主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是有法律依據(jù)的�！稇椃ā返�10條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地；土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓�！痹摋l規(guī)定土地的使用權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的�！段餀�(quán)法》第153條規(guī)定:“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。《土地管理法》第62條規(guī)定宅基地上的住房是可以出賣出租的，只是對(duì)出賣、出租房屋后再申請(qǐng)宅基地作了限制。
2、宅基地上農(nóng)村房屋買賣主體的限制規(guī)定。1999年《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》規(guī)定:“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購(gòu)買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證�！� 2004年國(guó)土資源部發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》中第13 條明確提出：“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。”上述規(guī)定了買賣農(nóng)村房屋的主體只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。
3、宅基地上房屋抵押流轉(zhuǎn)及宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的規(guī)定�！稉�(dān)保法》第34條規(guī)定：“抵押人所有的房屋和其他地上附著物可以抵押�！钡�37條又規(guī)定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押。”《物權(quán)法》第180條規(guī)定：“建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押�！钡�184條規(guī)定：下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外�！�
而《城市房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押�！边@是“地隨房走”原則。上述法律規(guī)定農(nóng)村村民的房屋屬于抵押財(cái)產(chǎn)的范疇，可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物；但是法律又禁止將農(nóng)村宅基地等集體所有的土地使用權(quán)予以抵押。這樣一來，如果農(nóng)民以房屋作為抵押，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，新的房屋受讓人將不能同時(shí)取得房屋所及范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)，導(dǎo)致地房分開，可實(shí)際上農(nóng)村房屋是宅基地上的附著物，兩者是不可分的。
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