[ 朱華春 ]——(2013-2-18) / 已閱12379次
一、概述
不能犯未遂是指行為人出于犯罪意圖實施犯罪，但行為不可能實現(xiàn)犯罪結(jié)果的犯罪未遂行為。自不能犯理論產(chǎn)生以來，“不能未遂的問題，一直是刑法未遂問題中潛藏的疑惑”[1]，這不僅涉及到各國刑法對犯罪未遂的具體規(guī)定，還與學者對不能未遂行為性質(zhì)的不同解釋有關(guān)。“在德國刑法中，未遂犯的成立問題與發(fā)生犯罪結(jié)果的可能性問題是兩個不同領(lǐng)域的問題，未遂犯的成立并不以發(fā)生結(jié)果的可能性為必要�！盵2]換言之，德國刑法理論認為不能犯未遂屬于未遂犯的一種，“如果行為人的以實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件為目的的行為，根據(jù)事實上的或者法律上的原因，在現(xiàn)有情況下不可能既遂的，是不能犯未遂，諸如客體不能犯、手段不能犯，或者主體不能犯”[3]，不能犯未遂同樣是要受到刑事處罰的。我國傳統(tǒng)的刑法理論與德國在這一問題上具有相似之處，以行為的實行能否達到既遂形態(tài)為標準，同樣將犯罪未遂區(qū)分為能犯未遂與不能犯未遂。日本刑法中并沒有對不能犯未遂情況的具體規(guī)定，只是日本刑法理論界認為不能犯或不能犯未遂是與未遂犯相對立的概念，而不是未遂犯的一種，“所謂不能犯，就是行為人已經(jīng)著手實施犯罪，由于不可能發(fā)生結(jié)果因而未得逞的場合，它不能作為未遂犯加以處罰，也被稱為‘不能未遂’”[4]。近年來，隨著對不能犯理論研究的不斷深入，部分學者對我國刑法理論中的不能犯未遂提出批評，試圖全面借鑒日本刑法中不能犯理論。本文并不準備對這一問題進行過多闡述，僅在借鑒德國刑法知識的基礎(chǔ)上結(jié)合我國刑法理論研究現(xiàn)狀集中探討不能犯未遂與迷信犯之間的區(qū)別。
二、主要區(qū)別分析
迷信犯是指行為人出于迷信、愚昧而采用客觀上不可能實現(xiàn)危害結(jié)果的手段、方法來企圖實現(xiàn)其意圖的情況。作為未遂犯一種的不能犯未遂具有可罰性與不可罰的迷信犯截然不同，二者在行為危險性、犯罪故意方面、認識錯誤方面以及法律后果上具有顯著區(qū)別，以下分述之：
（一）行為危險性方面
行為是否具有危險性是不能犯未遂與迷信犯之間的重要區(qū)別之一。不能犯未遂的危險性判斷涉及到不能犯未遂行為與不可罰行為之間的區(qū)別，不可罰行為因為完全不具有犯罪行為的危險性而不受刑罰處罰。大陸法系中關(guān)于如何判斷行為是否具有引起犯罪結(jié)果危險的理論學說極為復(fù)雜，“從以什么樣的事實為基礎(chǔ)加以判斷的觀點來看，大致來說，有以行為人本人的主觀認識為基礎(chǔ)來判斷是否具有危險的主觀說和以行為自身的性質(zhì)為基礎(chǔ)來判斷是否具有危險的客觀說之間的對立”[5]。主觀理論認為處罰未遂犯的理由在于行為人的反社會危險性的具體實踐，具體言之，“刑法對于犯罪行為之處罰者，主要的根本基礎(chǔ)，乃在于行為人之犯罪意思，而建構(gòu)可罰性前提的不法內(nèi)涵著，則在于行為人對抗規(guī)范之違反行為本身，當行為人所為行為指向規(guī)范禁命或誡命之違反時，其行為不法內(nèi)涵已然完備，至于是否發(fā)生一定之結(jié)果、或是造成結(jié)果之危險，僅是規(guī)范違反行為的佐證而已，并非可罰性判斷的核心要件”[6]�？陀^理論則認為處罰未遂犯的理由在于行為所造成的危險性，“該理論從作為行為應(yīng)受處罰性的本來根據(jù)的結(jié)果不法出發(fā)，要求犯罪未遂必須是一個正在形成中的結(jié)果不法”[7]。根據(jù)主觀理論，未遂犯的處罰范圍有擴張之虞，同時這一理論無法合理解釋既遂犯與未遂犯刑事處罰上的區(qū)別，客觀理論則限制了未遂行為的范圍，完全否定了絕對不能犯未遂的可罰性，而這并不能完全適應(yīng)現(xiàn)實社會的司法需要。為了調(diào)和主觀理論與客觀理論之間的對立，有學者試圖綜合二者進而形成一種折衷的立場，印象理論作為一種嘗試被學者提出。“印象理論是從主觀理論出發(fā)，不過對于未遂行為的可罰性則兼顧行為對一般社會心理的作用而有所限制”。[8]具體而言，“根據(jù)印象理論，成為未遂可罰性標準的，雖是行為人敵對的法律意識，但這并非僅僅作為現(xiàn)象來理解的敵對意識，而是被作為從行為中產(chǎn)生的對社會有深刻影響的敵對法律意識。如果對計劃的、并開始實施的嚴重的犯罪不加以處罰，將會動搖公眾對法秩序有效性的信賴。由于行為人忽視了重大障礙，使行為不能既遂的，同樣具有這樣的效果，因為已經(jīng)顯示行為人有實施該行為的能力，結(jié)果不發(fā)生是基于偶然的原因。無論是可能犯未遂還是不可能犯未遂，均會造成對社會的危害，對法律所保護的法和平意識的危害，在可能犯未遂的場合，還會增加對于被保護的行為客體的危害”[9]。
本文擬采納“印象說”來分析不能犯的危險性。印象說重視行為對法秩序敵對意識，只要行為人的行為給公眾造成法秩序破壞的印象，即構(gòu)成未遂犯。據(jù)此，不能犯未遂的危險性并不在于實際損害方面，而存在于行為動搖了“人們對法秩序不可破壞性的信賴”。同時，印象理論的判斷是以行為時的客觀事實為基礎(chǔ)，以社會一般人的觀念標準�！爱斎唬谭ㄖ械奈ｋU雖然是以社會上的一般人即普通人的認識為標準來進行判斷的，但是社會中的一般人的認識也是以科學的、物理的認識為基礎(chǔ)的”[10]。如果社會一般人感覺到行為人的行為造成了侵害法秩序的印象，則行為具有危險，反之則不存在 �？腕w不能犯中，社會一般人能夠從行為中感覺到行為人對法秩序的敵對心態(tài)，而在迷信犯情況下，行為人采用了完全不可能造成危險的方法、手段，其行為是建立在違反科學原理甚至超自然力量的基礎(chǔ)上，社會一般人不可能將迷信犯的行為與具體犯罪行為聯(lián)系起來，并不會從中感覺到行為對法秩序信賴的破壞，故而，不能犯未遂存在危險性，而迷信犯并不具有這種危險性。
（二）犯罪故意方面
關(guān)于迷信犯不可罰的理由，國外刑法理論有學者認為在迷信犯情況下已經(jīng)欠缺構(gòu)成要件故意，進而不構(gòu)成犯罪。[11]我國有的學者則認為“迷信犯之所以不為罪、不追究刑事責任，不在于它缺乏主觀罪過，而在于它缺乏客觀的危害行為，因而當然就缺乏主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成和追究刑事責任的根據(jù)”[12]，而有學者在談到迷信犯與不能犯之區(qū)別時則認為“迷信犯主觀上的犯意無危險陛，不能犯則大多有之”[13]，另有學者認為“未遂犯與不能犯、迷信犯的差別不在于行為人的人格或者犯罪計劃、犯罪意圖是否危險，而在于該行為是否已經(jīng)造成發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危險”[14]，而主張不能犯不可罰的學者則認為“迷信犯不能犯獨立于不能犯之外，應(yīng)為不能犯的一種，即手段不能犯”[15]。本文認為迷信犯并不具有犯罪故意，這是迷信犯與不能犯未遂的另一個重要區(qū)別。
故意是刑法理論上的重要概念，“以實現(xiàn)行為構(gòu)成為指向的故意（行為構(gòu)成故意），本身是作為主觀部分而屬于行為構(gòu)成的”[16]。對于如何具體理解其含義學說并不一致，但一般皆認為故意是指行為人對法定構(gòu)成要件要素的知道與意欲，即認識因素與意志因素，所謂認識是指行為人須對法定行為構(gòu)成要件的全部事實具有一定的認識，而意志因素則是指行為人對于其行為造成的危害具有追求或不反對的主觀心態(tài)，正是這種意識因素和意志因素構(gòu)成了各種刑法故意形式的全部內(nèi)容。在迷信犯情況下，行為人是基于迷信、反科學的認識而行為，其行為方法、行為手段不可能最終實現(xiàn)犯罪結(jié)果，行為人認識到的是這些不可能產(chǎn)生法益侵害的行為，對于自己的行為與意欲的危害結(jié)果之間的聯(lián)系存在錯誤認識，這種認識并不屬于法定的具體構(gòu)成要件的內(nèi)容。構(gòu)成要件具有規(guī)制故意的認識內(nèi)容與意志內(nèi)容的機能，換言之，故意的認識內(nèi)容應(yīng)限定于全部的構(gòu)成要件內(nèi)容。故而，迷信犯并不存在犯罪故意，不符合構(gòu)成要件該當性，不構(gòu)成犯罪。不能犯未遂客觀上具有實行行為，具體行為符合法定構(gòu)成要件內(nèi)容，因而不能犯未遂存在犯罪故意，即使在手段不能犯情況下，行為人預(yù)先計劃的手段與意欲的犯罪結(jié)果存在因果聯(lián)系，行為人正是在對此具有認識的基礎(chǔ)上實施犯罪行為，這并不影響犯罪故意的成立。
（三）認識錯誤方面
不能犯未遂因具體障礙原因可分為客體不能犯、手段不能犯等具體情況，手段不能犯是指行為人因采用的具體犯罪手段無法實現(xiàn)犯罪意圖而導(dǎo)致犯罪未遂的情況。不能犯未遂與迷信犯在認識錯誤方面的區(qū)別主要體現(xiàn)在手段不能犯與迷信犯二者之間，手段不能犯與迷信犯之間的區(qū)別不僅是理論問題，同時也影響到具體司法實踐。手段不能犯可以分為兩種情況：一是行為人對作案手段的性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認識，把此種手段（或工具）當作彼種手段（或工具）使用，從而導(dǎo)致其行為手段不能引起預(yù)期的危害結(jié)果的發(fā)生；二是行為人對作案手段的作用產(chǎn)生了錯誤認識，致使犯罪未能完成[17]。手段不能犯與迷信犯的區(qū)別同樣可以根據(jù)這兩種情況進行分析，“在工具不能犯未遂的場合，行為人是以認識到客觀現(xiàn)象之間真實存在的因果聯(lián)系為基礎(chǔ)而行為的，行為人對行為的性質(zhì)及實行行為的方法、手段的性質(zhì)在認識上并沒有發(fā)生錯誤，只是由于疏忽大意等心理狀態(tài)而造成了對實施犯罪的具體工具的誤認，從而選用了實際上不可能實現(xiàn)犯罪意圖的犯罪工具，致使犯罪未能得逞”[18]，諸如使用不夠劑量的毒藥故意殺人、誤以為空槍裝有子彈而開槍射殺等�！懊孕欧竸t相反，行為人對其行為以及實現(xiàn)行為的方法、手段的認識，由于迷信、愚昧而自始產(chǎn)生了根本性質(zhì)上的認識錯誤，在實施其行為時，行為人在具體手段的選擇上則與主觀意圖保持一致，并未發(fā)生錯誤”[19]，諸如用詛咒呼喚惡魔殺人、通過針刺草人來殺人等。在第二種情況下，行為人預(yù)先計劃的手段與實際使用并不存在矛盾，只是對具體手段的作用產(chǎn)生錯誤認識，如上所述，迷信犯的錯誤是存在于對所使用手段根本性質(zhì)的認識。這種情況下不能犯未遂與迷信犯的界限取決于行為人對所用手段與意圖結(jié)果之間因果聯(lián)系的認識是否涉及顯著的無知錯誤，這種判斷應(yīng)以社會一般人為基礎(chǔ)。如果這種錯誤認識一般人皆認為系屬無知，則為迷信犯，反之，若行為人的手段、方法在其他人看來具有可能性，則可歸為不能犯未遂。
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迷信犯在各國刑法上基本都不作為犯罪處理，如日本刑法理論中的不能犯概念與迷信犯性質(zhì)相同，是不可罰的行為，德國刑法中迷信犯屬于不能犯未遂，但作為例外不予處罰，我國傳統(tǒng)的刑法理論認為迷信犯不具有刑法上的危害行為，不符合犯罪構(gòu)成，不應(yīng)受處罰。相反，不能犯未遂作為未遂犯的一種，應(yīng)受刑罰處罰，只是在特定條件下可以減輕、從輕或者免除處罰�！兜聡谭ǖ洹分械�23條第3項規(guī)定：“行為人由于對犯罪對象和手段的認識錯誤，其行為根本不能實行終了的，法院可免除其刑罰，或酌情減輕其刑罰”[20]，我國《刑法》第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。
三、結(jié)語
在分析不能犯未遂概念基礎(chǔ)上，本文認為，不能犯未遂與迷信犯之間存在諸多重要區(qū)別，不能犯未遂具有一定的危險性，社會一般人能從其行為產(chǎn)生法秩序遭到破壞的印象，而對于迷信犯，一般人并不會將其與犯罪行為聯(lián)系起來，并不具有危險性。另一方面，迷信犯主觀上并不存在行為構(gòu)成故意，不能犯未遂存在犯罪故意。同時，不能犯未遂中的手段不能犯與迷信犯都存在認識錯誤，但在具體內(nèi)容方面則存在一些區(qū)別。迷信犯因為沒有犯罪故意，不符合犯罪構(gòu)成，并不能成立犯罪，而不能犯未遂作為未遂的一種需要承擔刑事責任。
【注釋】
[1]柯耀程：《刑法的思與辯》，北京：中國人民大學出版社，2008年版，第163頁。
[2]鄭軍男：《不能未遂犯研究》，北京：中國檢察出版社。2005年版，第8頁。
[3]（德）漢斯·海因里�！惪�、托馬斯‘魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年版，第634頁。
[4]（日）曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，北京：法律出版社，2005年版，第126—127頁。
[5]黎宏：《刑法中的危險及其判斷——從未遂犯和不能犯的區(qū)別出發(fā)》，《法商研究》2004年第4期。
[6]柯耀程：《刑法的思與辯》，北京：中國人民大學出版社，2008年版，第171頁。
[7]（德）漢斯·海因里�！ひ惪�、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年版，第635頁。
[8]黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，北京：中國人民公安大學出版社，2009年版，第66頁。
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