[ 齊匯 ]——(2003-12-6) / 已閱42852次
論緊急避險中對生命的法益衡量
――由一個案例引發(fā)的對各種觀點的思考
齊匯 清華大學(xué)法學(xué)院
【案例】
甲、乙、丙三人在洞穴探險中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進行通訊聯(lián)系。聯(lián)系結(jié)果表現(xiàn)，挖開洞口需要20天，但三人所攜帶的糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對應(yīng)否付諸實行，他們征求了救助人員的意見，但沒有得到答復(fù)。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。
【法理分析】
上述案件實為哈佛大學(xué)的法哲學(xué)教授弗拉對英國發(fā)生的著名的里賈納訴達德利合斯蒂芬斯（Regina v. Daudley and Stephens）一案所做的修改，原案為密里歐萊特號失事，三人在一救生船上漂泊，當(dāng)他們都瀕臨死亡（in extermis）的時候，其中二人為了延長生命而殺死另外一人，將其肉用作充饑。他們提出一個緊急避險或強制(the defense of necessity or compulsion )的抗辯，但結(jié)果被否定了。此案中糾纏了太多復(fù)雜的因素，如我們應(yīng)當(dāng)如何認識緊急避險這一排除犯罪事由的本質(zhì)？生命的價值是否可以量來衡量？人格的基本要素能否作為實現(xiàn)個人目的的手段？現(xiàn)實的倫理道德認識之妥當(dāng)性與刑法理論的完整性是否存在著不可調(diào)和的矛盾？以抽簽之方式?jīng)Q定生死與犧牲一個已經(jīng)接近死亡的人的生命法益的行動在其內(nèi)在邏輯構(gòu)成、法律理念與外在法經(jīng)濟學(xué)價值分析中是否存在本質(zhì)的區(qū)別？抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之間是否存在較大的懸殊？以上種種問題糾結(jié)在一起，形成了一張極為錯綜復(fù)雜的大網(wǎng)，刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論、人類社會倫理與道德的內(nèi)在要求、刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)在面對此問題時的不同立場觀點和分析視角、人類內(nèi)心世界的發(fā)展變化導(dǎo)致對生命與死亡等觀念的變遷等等因素在其中展開了激烈的抗爭。正是這些情與法，法與理的沖突與對立使得筆者內(nèi)心產(chǎn)生了極大矛盾之間的對抗，引發(fā)了筆者的思考與探索的激情。連續(xù)幾夜之輾轉(zhuǎn)反側(cè)之后，鼓起勇氣執(zhí)筆宣泄，以表芻蕘之見。
一、對緊急避險本質(zhì)的思考
在現(xiàn)代世界各國刑法中，普遍對緊急避險作出了明確的規(guī)定。但對于緊急避險的本質(zhì)，不同的法學(xué)流派存在著不同的立場：自然法學(xué)派認為，緊急避險是自然法賦予的權(quán)利，是一個理性人將自己神圣的私權(quán)通過社會共同契約的方式讓渡出一部分后，對個人生命、自由權(quán)利的捍衛(wèi)，人定法不能剝奪，只能放任。功利法學(xué)派認為，緊急避險是沖突法益不能兩全時的客觀上不得已的措施，不存在譴責(zé)行為人的根據(jù)，不應(yīng)處罰。自由意志論者認為，面對突如其來的危險，行為人往往喪失意志自由，其行為與無責(zé)任能力人行為性質(zhì)相同。我國通說認為，其本質(zhì)在于，當(dāng)兩個法益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，法律允許了保全較大的權(quán)益而犧牲較小的權(quán)益。[1]而筆者認為通說之觀點是值得商榷的。首先，并不能夠簡單地認為保護的法益大于犧牲的法益就沒有超過緊急避險的必要限度，還要看犧牲的法益是否為緊急避險所必須。[2]其次，我國刑法理論的通說帶有較濃的主觀主義色彩，很多地方表現(xiàn)出行為無價值論的基調(diào)，注重行為之惡對社會倫理觀念的影響與破壞。如果從報應(yīng)刑主義出發(fā)，對行為人主觀惡念進行非難，則可認為緊急避險是有害的，因此，在民法上行為人對于其避險行為所造成的損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。而在刑法理論上，卻應(yīng)從社會的整體利益出發(fā)，在不得不喪失兩個合法利益中的某一個利益時，不管是誰的利益，保存價值更高的利益才是理想的，正是基于對整個社會利益的考慮，緊急避險在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保護的法益與被損害的法益之間具有同等的價值時，只能說這種避險行為沒有什么實際的意義。著名法國刑法學(xué)家卡斯東•斯特法尼曾論述道：
“在發(fā)生沖突的利益之間兩者價值相等時（例如兩個人的生命），從社會的角度看迫不得已的違法行為可以在所不問，因為，社會并無任何利益去袒護這一生命，而輕視另一生命。有時人們也這樣認為，‘迫不得已的違法行為’是一種‘超法規(guī)’的行為，刑法即不強迫人們作出犧牲，也不將英雄主義強加于人�！盵4]
既然從整體上說法益并沒有遭受損害，就不宜將此種類型的緊急避險認定為犯罪。在中世紀，教會與王權(quán)合一，在犯罪問題上打上了深深的宗教烙印。當(dāng)時的人們認為：上帝賜予人以靈魂，靈魂是一種獨立并優(yōu)越于肉體的精神實體�；浇逃幸痪涓裱裕骸靶袨闊o罪，除非內(nèi)心邪惡”，法官的責(zé)任是“審判別人的良心”。奧古斯汀就明確地將犯罪原因歸咎于人的惡的意志。同樣我們從行為無價值論的角度，本著規(guī)范違反說也同樣可以找到相同法益沖突可采用緊急避險的理由。迫不得已的違法行為之所以發(fā)生，并不是由于行為人具有反社會的性格，并不表明行為人有主觀上惡的性質(zhì)。因此，對行為人施加刑罰并無任何“改正”與“威懾”的實際價值，目的刑論的合理正當(dāng)化依據(jù)，在此遭到阻卻。綜上所述，筆者贊同緊急避險的本質(zhì)是避免現(xiàn)實危險，保護較大或者相等法益的這種觀點。
二、緊急避險之刑法理論基礎(chǔ)的探討
緊急避險之所以被社會認可，可以從“緊急時無法律”這一古老的刑法格言中得到體現(xiàn)。這一格言產(chǎn)生于中世紀的教會法，其基本含義是：在緊急狀態(tài)下，可以實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來的危險。[5]德國哲學(xué)家康德認為，避險權(quán)只是一種假定的權(quán)利，而非真實的權(quán)利，并不能由此認為合法。他指出：
“所謂緊急避險權(quán)是一種假定的權(quán)利或者權(quán)限，就是當(dāng)我遇到可能喪失自己生命的危險情況時，去剝奪事實上并未傷害我的另一個人的生命的權(quán)利。很明顯，從權(quán)利學(xué)說的觀點看，這就必定陷入矛盾。這種為了自我保存而發(fā)生暴力侵害行為，不能視為完全不該受到譴責(zé)，它只是免于懲罰而已�？墒沁@樣一種豁免的主觀條件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法學(xué)家們視為在客觀上也是合法的同義詞。緊急避險的格言可以用這樣一句話來表達：‘在緊急狀態(tài)下沒有法律’。但是，不能由于緊急避險而把錯誤的事情變?yōu)楹戏ā�。[6]
康德為人們展示了對于同等法益避險權(quán)的法律評價與道德評價問題，認為緊急避險行為基于公平原則不受處罰，但卻沒有真正解決避險權(quán)在理論上的合理性問題。德國哲學(xué)家黑格爾則從法的意義上肯定了避險權(quán)。從法而非道德上論證了避險權(quán)。黑格爾將刑法訴諸理性，認為存在即理性。其引入了法益比較原理，以生命、自由等這些更高的價值來論證避險權(quán)的合理性，認為其為生命、自由中引申出來的一種權(quán)利。黑格爾指出：
“當(dāng)生命遇到極度危險而與他人合法所有權(quán)發(fā)生沖突時，它得主張緊急避險（并不是作為公平而是作為法）。因為在這種情況下，一方面定在遭到無限侵害，從而會產(chǎn)生整個無法狀態(tài)，另一方面，只有自由的那單一的局限的定在受到侵害，因而作為法的法以及僅其所有權(quán)遭受侵害者的權(quán)利能力，同時都得到了承認�！盵7]
“生命，作為各種目的的總和，具有與抽象法相對抗的權(quán)利。一人遭到生命危險而不許其自謀所以保護之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了。當(dāng)然有許許多多細節(jié)與保全生命有關(guān)，我們?nèi)绻雇磥�，那就非關(guān)涉到這些細節(jié)不可。但是唯一必要的是現(xiàn)在要活，至于未來的事不是絕對，而是聽諸偶然的。所以只有直接現(xiàn)在的需要，才可能替不法行為辯護的理由，因為克制而不為這種不法行為這件事本身是一種不法，而且是最嚴重的不法，因為他全部否定了自由的定在�！盵8]
黑格爾將關(guān)于緊急避險的思想稱為沖突理論，以法益的價值差異即法益衡量為出發(fā)點，實為刑法理論在認識這一問題上的進步。
對緊急避險的法理說明一直以來學(xué)界就存在著各種不同觀點之間的爭議。由來已久的是違法阻卻說與責(zé)任阻卻說。違法阻卻說的理論基礎(chǔ)是法益衡量說，認為如果侵害法益的行為是為了救濟更高或者同等價值的法益，則該行為不具有違法性。其提出了兩個原理，即優(yōu)越的利益原理和利益闕如的原理。而責(zé)任阻卻說在法理上的根據(jù)在于責(zé)任則卻，其主要理論基礎(chǔ)為期待可能性說，這種理論表現(xiàn)為一句刑法格言為“法律不強人所難”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上兩種觀點的對立在于：緊急避險是否具有違法性（當(dāng)然這里的法是指的刑法）。根據(jù)責(zé)任阻卻說，其肯定緊急避險的違法性。違法而不處罰，僅在于因缺乏期待可能性而阻卻責(zé)任。我不同這種觀點。惡有惡報，善有善報是一種古老而樸素的正義觀念。沒有刑罰就沒有犯罪，既然肯定了對緊急避險沒有刑罰，就應(yīng)當(dāng)自然而然地否定其犯罪，而這與違法而不處罰的理論產(chǎn)生了矛盾。另一方面，用期待可能性的理論來分析這一問題，無法解釋行為人為了他人利益而采取緊急避險的行為的免責(zé)問題，同時也無法解釋行為人為了保護較小的法益而損害較大的法益時，也可能不具有期待可能性，但卻不能免責(zé)的問題。因此，這種觀點具有其理論上的局限性。
我認為如果將法益衡量說理解為侵害法益的行為是為了保護更高或者同等的法益，違法阻卻說具有其理論的完整性與合理性。德國刑法理論通說采取兩分說，即將犧牲較小法益保護更大法益的行為成為阻卻違法性的緊急避險；將得以損害同等法益的行為，稱為阻卻責(zé)任的緊急避險。我國著名刑法學(xué)家張明楷老師將其二者稱為合法的緊急避險與放任的緊急避險。[9]誠然，如果肯定損害同等法益的緊急避險包括在法益衡量說的定義之中，我認為違法阻卻說在解釋這一問題上是具有一定合理性的，沒有必要采用兩分說。但如果理論上不將損害同等法益的行為合法性納入法益衡量說之中，則違法阻卻說的理論在解釋為了保護相同法益而緊急避險時，就會遭到阻卻。綜上所述，我認為緊急避險是一種違法阻卻情形，也是一種正當(dāng)化事由。這種正當(dāng)性并非基于對行為人道德的評價，而是基于緊急狀態(tài)下行為特殊性的一種法律評價�；诒疚膶Ψㄒ婧饬恐举|(zhì)的理解，即包括緊急避險行為是為了救濟更高或者同等價值法益，我比較贊同違法阻卻說。
三、能否犧牲一個人的生命來保護其他人的生命？
不同國家的學(xué)者們提出了各自的觀點，意大利學(xué)者杜里奧•帕多瓦尼、法國學(xué)者卡斯東•斯特法尼[10]、日本學(xué)者平野龍一等在此問題上持肯定的態(tài)度，他們認為生命在法律面前的價值是平等的，用犧牲等價的生命來保全自己的生命，是違法阻卻的事由，此行為不具有違法性。德國學(xué)者漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏根特、日本學(xué)者木村龜二和阿部純二等持反對的觀點，他們認為：
“任何法益均可因緊急避險的介入而做出犧牲。唯有相關(guān)人的生命屬于例外，因為，人的生命價值是不存在差別的。在數(shù)人的生命共同面臨危險，以及以犧牲一人來挽救多人，無不同樣如此。”[11]
“生命、身體是人格的基本要素，其本質(zhì)是不可能用任何尺度進行互相比較的，與此同時，社會生活是基于這樣的人格者的結(jié)合而成立的，尊重保護人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意義上都不允許將人格作為實現(xiàn)自己目的的手段，這是法的本質(zhì)立場�！盵12]
同時我國的通說因采取緊急避險必須救濟價值更大的法益，因此為了保全自己的健康或生命而犧牲他人的生命，都屬于避險過當(dāng)?shù)男袨�。[13]
美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官兼芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授理查德•A•波斯納(Richard A.Posner)從法經(jīng)濟學(xué)分析的角度對于此問題進行了較功利化的分析，他說：
“即使在通常意義上達德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也還認為在某種意義上應(yīng)有一個人獻出自己的生命以使其他人繼續(xù)生存從而增加社會福利。如果可以證明出航前船員們同意在挽救其他人所必要的條件下由最虛弱者作出犧牲，那么在協(xié)議不得不被實施的情況下就將存在允許緊急避險抗辯的經(jīng)濟學(xué)理由。”[14]
但是，如果像本案中所闡述的那樣，行為人采取抽簽的方式，來決定由誰來作出犧牲。以傳統(tǒng)的法理念我們自然會認為這是最公平的方式。因為持肯定說的學(xué)者們大都認為人的生命的價值是相等的，無論貧富、長幼、男女、長相的好壞。抽簽是通過合意，大家在這種極度危險的情況下共同讓度自己基本權(quán)利后，所形成的契約。這種方式可以避免處在危難中的人們相互殘殺，直到有一方死亡為止的野蠻的局面出現(xiàn)，最終可能導(dǎo)致兩敗俱傷。我國著名法理學(xué)家江山老師在其著作中寫道：
“在遠古社會，當(dāng)交易是必須的時候，當(dāng)利益沖突的兩方勢均力敵的時候，當(dāng)人們憑經(jīng)驗得知與其相互奪殺，屠殺，流血，不如相互妥協(xié)對各自更有利的時候，契約就成了合理交易養(yǎng)資源的唯一出路。”[15]
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