[ 重慶市第三中院課題組 ]——(2013-1-30) / 已閱10973次
權(quán)衡與博弈：高空拋物致害責(zé)任的路徑抉擇
�。嬖u(píng)《侵權(quán)責(zé)任法》第87條
重慶市第三中級(jí)人民法院課題組
高空拋物行為被稱為“懸在城市上空的痛”。 若能確定拋擲行為人或者墜落物主人， 無疑應(yīng)依一般侵權(quán)行為處理； 但該行為之復(fù)雜性與特殊性即在于難以確定具體行為人，此時(shí)應(yīng)如何對(duì)受害人予以救濟(jì)？ 《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定對(duì)受害人與潛在加害人進(jìn)行利益權(quán)衡，結(jié)束了“無法可依”、“同案不同判”等尷尬境況，但卻引燃了法學(xué)理論界、實(shí)務(wù)界激烈爭(zhēng)論的“導(dǎo)火索”。 張新寶教授曾在書中寫道，“那條有關(guān)‘高空拋物責(zé)任’的規(guī)定,盡管局勢(shì)表明它將極有可能成為‘法律’，但是打死我也無法認(rèn)識(shí)到其中的正義性”。[1]本文對(duì)高空拋物問題進(jìn)行重新解讀，采用文獻(xiàn)考察、實(shí)證分析及法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究等方法，探討高空拋物致害的處理規(guī)則， 并藉此提供可行性解決路徑。
一、高空拋物致害責(zé)任的司法困境
現(xiàn)代化城市高樓林立， 高空拋物致害日益成為社會(huì)秩序的嚴(yán)重威脅。 與之形成鮮明對(duì)比的是，對(duì)該問題的解決機(jī)制卻相對(duì)滯后， 二者之間的矛盾在司法實(shí)踐領(lǐng)域產(chǎn)生多重“瓶頸”效應(yīng)。
（一）法院層面：多方推諉下的無奈選擇
對(duì)高空拋物行為的解決方式， 我國(guó)各地的處理規(guī)則不盡統(tǒng)一，主要有公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹�、通過行政性法規(guī)予以規(guī)制以及當(dāng)事人訴諸法院解決等情形。 根據(jù)2009年、2011年對(duì)全國(guó)部分省市調(diào)研情況 ， 在圖1各種處理方式中，當(dāng)事人直接提起訴訟占有不可撼動(dòng)的地位；而且《侵權(quán)責(zé)任法》頒行后，該方式所占比例又得到大幅提升。 從反饋原因看，出現(xiàn)該種現(xiàn)象并非法院一廂情愿，而是公安機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)“偵查難”、行政機(jī)關(guān)多頭管理、措施乏力，以致將法院推向風(fēng)口浪尖。
（二）法官角度：裁判規(guī)則的缺失與尷尬
《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)前，由于高空拋物責(zé)任缺乏明確規(guī)定，法官時(shí)常面臨“無法可依”、“強(qiáng)搬硬靠”等艱難抉擇，以致各地法院裁判結(jié)果不一，甚至相差迥異。 有的以致害人不明為由駁回起訴，如濟(jì)南“菜墩傷人案”；有的基于過錯(cuò)推定原則，由可能致害人均分責(zé)任，如重慶“煙灰缸傷人案”； 有的判決建筑物物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，如深圳“好萊居高空拋物案”。 《侵權(quán)責(zé)任法》頒行后，根據(jù)第87條規(guī)定，當(dāng)真正加害人難以確定時(shí)，采取推定加害人的方法， 即由可能加害人范圍內(nèi)的建筑物使用人予以補(bǔ)償。 該規(guī)定結(jié)束了長(zhǎng)期以來該類案件“同案不同判”的尷尬境況，保障了法律適用的同一性。 但從公平正義角度講， 明顯系在受害人與不特定潛在加害人之間利益權(quán)衡的結(jié)果，據(jù)此判決后引發(fā)的社會(huì)效果不盡如人意。 從某市2011年1-6月的調(diào)研情況看，92%以上的被告選擇了上訴， 總體執(zhí)行標(biāo)的到位率不到2.8%，35.6%的當(dāng)事人不服判決上訪信訪。
（三）“可能加害人”處境：應(yīng)對(duì)策略的困惑與無果
高空拋物案件中，原告提起訴訟后，“可能加害人”面臨如下選擇：或者采取措施尋找“真正侵權(quán)人”，或者提供證據(jù)舉證自己免責(zé)，或者基于高昂的機(jī)會(huì)成本，嘗試無望后選擇“聽天由命”（見圖2）。而且通常情況下，可能加害人縱然使盡“渾身解數(shù)”終究“枉費(fèi)徒勞”。2011年1-6月，某直轄市所有高空拋物案件中，“可能加害人”最終獲準(zhǔn)免責(zé)的比例不足8%，絕大多數(shù)人只能被迫接受無奈的結(jié)局。
二、高空拋物致害責(zé)任的法律障礙
對(duì)于高空拋物致害的責(zé)任規(guī)則，一直存有較大爭(zhēng)議，主要有肯定說和否定說。 肯定說支持建筑物所有人（區(qū)分所有人）或使用人（自建筑物上拋物之情形）承擔(dān)民事責(zé)任，其內(nèi)部又存在分擔(dān)責(zé)任說、連帶責(zé)任說以及區(qū)分所有說。 其實(shí)質(zhì)是不能確定明確加害人時(shí)，將受害人風(fēng)險(xiǎn)部分轉(zhuǎn)移由可能加害人承擔(dān)，在所謂“強(qiáng)者”與“弱者”之間進(jìn)行利益權(quán)衡。 否定說反對(duì)建筑物所有人或使用人承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)為集體歸責(zé)系出于所謂“濟(jì)弱扶貧”，而讓無辜被告補(bǔ)償不符合侵權(quán)法歸責(zé)原則。 如果承擔(dān)責(zé)任的是下崗職工，又如何達(dá)到“濟(jì)弱扶貧”之功效？[2]從民事訴訟或者證據(jù)法角度，也不符合我國(guó)正逐步建立的對(duì)抗制訴訟模式，本應(yīng)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的“舉證”、“辯論”義務(wù)，客觀上卻引導(dǎo)原告無法確定加害人時(shí)采取“駝鳥政策”。[3]從公平正義角度講， 雖對(duì)受害人救濟(jì)較為有利， 但對(duì)無辜加害人均不公平。 兩相比較，應(yīng)當(dāng)趨利而避害。[4]
（一）可能加害人承擔(dān)責(zé)任規(guī)則的公正缺失
如果立論于賠償受害人損失功能， 可能加害人承擔(dān)責(zé)任規(guī)則確似公平合理。 但傳統(tǒng)民法尤其侵權(quán)法理念堅(jiān)持自己責(zé)任原則， 意即市民社會(huì)每個(gè)人均系獨(dú)立意志的主體，只對(duì)自己行為及物件承擔(dān)致害責(zé)任，如此方對(duì)行為后果亦使法律規(guī)則具有可預(yù)見性。 雖然現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展了替代責(zé)任，如監(jiān)護(hù)人責(zé)任、雇主責(zé)任，但替代人對(duì)行為人行為承擔(dān)責(zé)任須有‘替代’正當(dāng)性基礎(chǔ)。 替代責(zé)任人與行為人間存在特殊關(guān)系是承擔(dān)替代責(zé)任的前提， 該種關(guān)系要求替代人對(duì)行為人承擔(dān)侵權(quán)法上的控制義務(wù)， 即采取合理措施控制、教育、監(jiān)督行為人，防止其實(shí)施致害行為損害受害人利益。[5]
可能加害人承擔(dān)責(zé)任規(guī)則， 其實(shí)質(zhì)系讓無辜第三人代替真正行為人承擔(dān)責(zé)任， 這有違自己責(zé)任原則的核心理念。 即使按照替代責(zé)任原則，該規(guī)則明顯缺乏“替代”正當(dāng)性基礎(chǔ)。 無辜第三人與真正行為人不存在任何特殊關(guān)系，如果論其關(guān)系僅有居住同一棟或者相鄰高樓，但這顯然不構(gòu)成無辜第三人承擔(dān)替代責(zé)任的正當(dāng)理由。 雖然《侵權(quán)責(zé)任法》確定“能夠證明自己不是侵權(quán)人”的免責(zé)事由，似乎能彌補(bǔ)無辜第三人承擔(dān)責(zé)任的不正當(dāng)性。 但實(shí)質(zhì)已附加于無辜第三人證明自己非侵權(quán)人甚至確認(rèn)真正侵權(quán)人的舉證義務(wù)，然無辜第三人與真正行為人無任何關(guān)聯(lián)，該舉證責(zé)任的產(chǎn)生無任何法理基礎(chǔ)，也難以證成。
（二）可能加害人承擔(dān)責(zé)任規(guī)則的效率缺失
評(píng)價(jià)法律規(guī)則效率高低通常有兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)： 一是能否為效率行為提供激勵(lì)機(jī)制； 二是能否在相關(guān)主體間實(shí)現(xiàn)損失風(fēng)險(xiǎn)的有效分配。[6]對(duì)侵權(quán)行為而言，第一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)旨在降低侵權(quán)事故發(fā)生概率與事故預(yù)防總成本， 第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)系優(yōu)化對(duì)成本或損害的合理分配。[7]
就標(biāo)準(zhǔn)一言之，可能加害人承擔(dān)責(zé)任會(huì)導(dǎo)致“搭便車現(xiàn)象”，真正行為人賠償責(zé)任因多數(shù)人分擔(dān)而稀釋，降低其注意義務(wù)，難以達(dá)到懲戒功能。 進(jìn)言之，如基于先前承擔(dān)無辜責(zé)任之報(bào)復(fù)心理， 與之有隔閡者加入高空拋物行列（畢竟損害后與其他人分擔(dān)），如此惡性循環(huán)必使社會(huì)秩序遭受重創(chuàng)，反在一定程度上扮演了“助紂為虐”的角色。 再者，無辜第三人欲想免除自己責(zé)任，定當(dāng)盡力尋找真正行為人，往往導(dǎo)致尋找所付成本遠(yuǎn)高于補(bǔ)償責(zé)任，比選擇忍受反要付出更多（時(shí)間、金錢、精力等），最終高昂機(jī)會(huì)成本迫使其選擇共同分擔(dān)。[8]就標(biāo)準(zhǔn)二言之，《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定的是“補(bǔ)償責(zé)任”，這意味著受害人的損失并非全額賠償， 而只是在一定程度上得到補(bǔ)償。 進(jìn)言之，本應(yīng)由真正行為人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，轉(zhuǎn)嫁給無辜第三人和事實(shí)受害人，立法之效率價(jià)值蕩然無存。 這樣看來，可能加害人承擔(dān)責(zé)任規(guī)則并非高效率之法律設(shè)計(jì)。
（三）可能加害人承擔(dān)責(zé)任規(guī)則的人權(quán)基礎(chǔ)缺失
居住自由作為一項(xiàng)基本人權(quán)已得到國(guó)際社會(huì)普遍認(rèn)可。 《世界人權(quán)宣言》第13條規(guī)定：“人人在各國(guó)境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住。 ”《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第12條規(guī)定：“合法處于一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的每一個(gè)人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享有遷徙自由和選擇住所的自由。 ”居住自由已普遍存在于各國(guó)立法中。[9]基本人權(quán)作為一種最低限度的人格權(quán)益，是主體作為“人”存在的必要條件。 居住自由雖未載入我國(guó)《憲法》，但我們已簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，故保障公民居住自由已屬當(dāng)然之義務(wù)。 居住自由隱含選擇住所的自由，自然包括選擇高層建筑的自由。 而可能加害人責(zé)任規(guī)則暗含對(duì)選擇高層建筑物之限制。 關(guān)于此種責(zé)任之設(shè)計(jì)基礎(chǔ)， 有學(xué)者云 “在于高層建筑的出現(xiàn)，本身就對(duì)其周邊造成一定的危險(xiǎn)。 高層房屋的所有人或者使用人在獲得相應(yīng)利益的同時(shí)， 負(fù)有更高的注意義務(wù)；他們不僅要積極地維護(hù)、保養(yǎng)專有部分，還要積極地參與業(yè)主自治，采取措施督促自己鄰居進(jìn)到相應(yīng)義務(wù)”。[10]對(duì)自由選擇居住地之公民， 高層建筑與低層建筑應(yīng)無任何區(qū)別。 據(jù)筆者所知，目前世界上無任何國(guó)家將居住高層建筑視為一種危險(xiǎn)。 是故，僅因公民居住高層建筑而要求其承擔(dān)額外責(zé)任，有限制居住自由、侵犯人權(quán)之嫌，甚至有違憲之疑。
三、高空拋物致害責(zé)任的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
法律的經(jīng)濟(jì)分析，即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論，而且主要是運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，以及運(yùn)用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其有關(guān)實(shí)證和規(guī)范方法考察， 研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率的學(xué)科。[11]以下從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)， 以高空拋物責(zé)任的社會(huì)成本為理論框架，比較不同責(zé)任制度下社會(huì)成本的利益博弈，以為制度設(shè)計(jì)提供有效思路。
（一）社會(huì)總成本的經(jīng)濟(jì)模型
根據(jù)卡拉布雷西的理論， 高空拋物引發(fā)的社會(huì)成本由三部分構(gòu)成：一是事件造成的直接損失,包括預(yù)期損害與預(yù)防成本；二是由事件造成的對(duì)責(zé)任承擔(dān)者最終造成的風(fēng)險(xiǎn)損失；三是可能發(fā)生的訴訟成本及其他相關(guān)費(fèi)用。[12]其中，第一部分成本意在為行為人提供正確動(dòng)機(jī)，引導(dǎo)其采取合理措施避免事件發(fā)生；第二部分成本由“單方”向“多方”的轉(zhuǎn)移，旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的整體增進(jìn)；第三部分是確認(rèn)責(zé)任和分擔(dān)損失所花費(fèi)的管理費(fèi)用， 包括與訴訟有關(guān)的直接費(fèi)用，當(dāng)事人的機(jī)會(huì)成本等。設(shè)高空拋物的社會(huì)總成本為S,直接損失為L(zhǎng)，風(fēng)險(xiǎn)損失為R,管理費(fèi)用為M，則社會(huì)總成本的計(jì)算公式可表示為S=L+R+M。 某種程度上講，一種責(zé)任規(guī)則合理與否，關(guān)鍵看其能否通過責(zé)任承擔(dān)的合理配置， 實(shí)現(xiàn)事件產(chǎn)生社會(huì)總成本的最小化。 其實(shí)質(zhì)是，通過制度設(shè)計(jì)發(fā)生成本之間的利益博弈，以尋找最節(jié)約最有效的責(zé)任規(guī)則。
（二）受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與可能加害人責(zé)任規(guī)則的成本比較
在受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)情況下， 可能侵權(quán)人不承擔(dān)任何損失，也就沒有額外動(dòng)機(jī)采取措施以預(yù)防事件發(fā)生，對(duì)事件發(fā)生的可能性不產(chǎn)生作用， 故不影響第一部分的成本大��；由于受害人自擔(dān)損失而不能分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，故第二部分成本比分?jǐn)偳闆r下要高得很；受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自然無法律依據(jù)以提起訴訟，所以第三部分費(fèi)用顯然低很多。
在可能加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任情況下， 可能侵權(quán)人產(chǎn)生額外激勵(lì)動(dòng)機(jī)，采取措施降低事件發(fā)生概率，第一部分成本可能減少。但因多人共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)激勵(lì)作用自然有限。激勵(lì)作用隨潛在責(zé)任人增多而減弱，二者成反比關(guān)系。 與受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)相比，多個(gè)侵權(quán)人共同補(bǔ)償，第二部分成本一般較少，且風(fēng)險(xiǎn)損失與侵權(quán)人數(shù)亦成反比。 值得注意的是第三項(xiàng)成本，管理費(fèi)用與可能加害人人數(shù)成正比。 若可能加害人都舉證自己未實(shí)施拋物行為， 則相關(guān)管理費(fèi)用勢(shì)必非常之高，嚴(yán)重增加法院及當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)[13]（見表1）。
表1：受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與可能加害人補(bǔ)償?shù)纳鐣?huì)成本
責(zé)任
成本 受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 可能加害人補(bǔ)償責(zé)任
直接損失（L） 不變 相對(duì)略低（與人數(shù)成反比）
風(fēng)險(xiǎn)損失（R） 高 低（與人數(shù)成反比）
管理費(fèi)用（M） 低 高（與人數(shù)成正比）
社會(huì)總成本（S） 受變量（損失大小）影響 受雙重變量（損失大小、可能加害人數(shù)量）影響
從表中不難看出， 不同責(zé)任制度下發(fā)生的社會(huì)成本不盡相同。 由于損失大小與可能侵權(quán)人數(shù)雙重變量影響，很難推導(dǎo)出哪種責(zé)任規(guī)則的社會(huì)成本絕對(duì)高或絕對(duì)低。但有一結(jié)論顯而易見， 在受害人損失較少且可能侵權(quán)人眾多的情況下，受害人自擔(dān)損失應(yīng)該更有效率。 因?yàn)榇藭r(shí)風(fēng)險(xiǎn)損失效果微乎其微，管理費(fèi)用卻變得異常突出。 即使不進(jìn)行精細(xì)的成本測(cè)算， 單純比較受害人損失和管理費(fèi)用，也能得出排除可能加害人補(bǔ)償責(zé)任的邏輯結(jié)論，因此《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的規(guī)定并非必然是一個(gè)好的責(zé)任設(shè)置。
（三）社會(huì)保障與商業(yè)保險(xiǎn)的成本分析
通常情況下，高空拋物事件中可能加害人數(shù)量較多，相關(guān)管理費(fèi)用容易演變成“極其浪費(fèi)的社會(huì)成本”，而像社會(huì)保障、商業(yè)保險(xiǎn)等救濟(jì)方式的“節(jié)能”優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)得尤為明顯。 在這兩種模式下，由于社會(huì)救濟(jì)的特點(diǎn)及商業(yè)保險(xiǎn)的運(yùn)行模式，當(dāng)事人個(gè)人承擔(dān)的社會(huì)成本相對(duì)較低。 而且商業(yè)保險(xiǎn)公司受利益驅(qū)使， 更會(huì)想方設(shè)法降低事件發(fā)生的可能性和成本開支， 故不失為較有效率的規(guī)則選擇（見表2）。
表2：社會(huì)保障與商業(yè)保險(xiǎn)的社會(huì)成本
責(zé)任
成本 社會(huì)保障 商業(yè)保險(xiǎn)
直接損失（L） 低 較低
風(fēng)險(xiǎn)損失（R） 極低 低
管理費(fèi)用（M） 低 低
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