[ 王明華 ]——(2013-1-22) / 已閱23899次
內(nèi)容提要: 我國《物權(quán)法》第 28 條因“法律文書”引起的物權(quán)變動，是司法裁判權(quán)、仲裁裁決權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)行使的結(jié)果，屬于因公權(quán)力的行使發(fā)生的物權(quán)變動，故物權(quán)變動是否因公權(quán)力的行使而發(fā)生是確定該條款中“法律文書”涵義和類型的基礎(chǔ)。由確認(rèn)之訴、給付之訴及形成之訴各自功能所決定，直接引起物權(quán)變動的法律文書僅限于形成性法律文書，不包括確認(rèn)性和給付性法律文書。形成性法律文書主要是指形成判決，即因形成訴權(quán)的行使作出的判決，而確認(rèn)單純形成權(quán)行使效力的判決不是形成判決。強(qiáng)制執(zhí)行程序中拍賣成交確認(rèn)裁定和強(qiáng)制抵債裁定也屬于形成性法律文書。民事調(diào)解書不屬于形成性法律文書的范疇，不能直接引起物權(quán)變動。
一、據(jù)以討論的案例與問題的提出
案例一: 原告甲公司與被告乙公司通過房屋買賣合同約定，甲公司購買乙公司的某房產(chǎn)，甲公司支付房款后該房產(chǎn)即歸甲公司所有。合同簽訂后，甲公司如約向乙公司支付了房屋價款，乙公司也依約將房屋交付給甲公司。因房屋未過戶到甲公司名下，甲公司提起訴訟，請求確認(rèn)該房屋歸其所有。對于該案有兩種不同觀點: 一種觀點認(rèn)為，“物權(quán)法已經(jīng)規(guī)定人民法院作出的裁判文書是物權(quán)變動的依據(jù)之一，從充分保護(hù)買受人利益的角度出發(fā)，對于未辦理過戶登記的房屋，法院可以做出確權(quán)判決�！盵1]另一種觀點認(rèn)為，《物權(quán)法》第28 條中的法律文書僅指形成性法律文書，而非確認(rèn)性或給付性法律文書。本案應(yīng)屬于履行合同的給付之訴，而非確認(rèn)之訴。此類案件，應(yīng)遵循物權(quán)變動原則，告知當(dāng)事人將訴訟請求變更為協(xié)助辦理過戶登記，并據(jù)此進(jìn)行裁判。（該案例來源于濟(jì)南市中級人民法院審理的( 2011) 濟(jì)民一初字第 12 號所有權(quán)確認(rèn)糾紛一案。）
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四間，登記在甲名下。2008 年 1 月，甲、乙經(jīng)法院調(diào)解離婚，調(diào)解書第 2 項載明: 登記在甲名下的夫妻共有房屋自愿贈與婚生子丙所有。離婚后，甲、乙分別居住兩間房屋，未辦理過戶登記。2008 年 5 月，甲以原有的四間房屋抵押，騙取丁 18 萬元并揮霍一空。2008 年 8 月，甲被司法機(jī)關(guān)以詐騙罪科以刑罰。后丁另案起訴甲要求其承擔(dān)民事責(zé)任，法院判決甲賠償丁 18 萬元。判決生效后，丁申請執(zhí)行，法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依據(jù)上述調(diào)解書提出執(zhí)行異議，執(zhí)行裁決認(rèn)為生效法律文書已經(jīng)確定爭議房屋歸丙所有，異議成立，解除查封。現(xiàn)丁起訴，要求確認(rèn)爭議房屋歸甲、乙共有。對于本案有兩種不同意見: 第一種意見認(rèn)為，生效的調(diào)解書與判決書具有同等法律效力，依據(jù)《物權(quán)法》第28 條之規(guī)定，物權(quán)已發(fā)生變動，房屋歸丙所有，應(yīng)駁回丁的訴訟請求。第二種意見認(rèn)為，不能機(jī)械理解《物權(quán)法》第 28 條，只有形成判決才可以引起物權(quán)變動，就物權(quán)變動事項所作調(diào)解書，尚無與形成判決同一形成力，故應(yīng)判決爭議房屋歸甲、乙共有。[2]
我國《物權(quán)法》自2007 年10 月1 日實施以來遇到了許多具體問題，其中關(guān)于《物權(quán)法》第 28條中“法律文書”的涵義與類型在實踐中爭議較大，上述兩個案例清晰地展現(xiàn)了此類爭議。實踐中的問題主要包括: 從法律文書的形式來看，引起物權(quán)變動的法律文書是否包括調(diào)解書、裁定書?從法律文書的性質(zhì)來看，引起物權(quán)變動的法律文書是否僅限于形成性文書，不包括給確認(rèn)性和給付性文書? 若引起物權(quán)變動的法律文書限于形成性文書，形成性文書具體包括哪些類型? 由于這類問題的普遍性，為杜絕爭議，最高人民法院《關(guān)于物權(quán)法司法解釋( 一) 征求意見稿》試圖對此作出界定，但尚未形成一致意見。（最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋( 一) 征求意見稿》第 9 條就“發(fā)生物權(quán)效力的法律文書”列出了三種意見: 第一種意見，人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權(quán)關(guān)系的判決書、裁決書、調(diào)解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《物權(quán)法》第 28 條所稱的導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的法律文書。第二種意見，導(dǎo)致物權(quán)變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書，是指直接為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)或者變動物權(quán)的判決書、裁決書、調(diào)解書。第三種意見，該法律文書應(yīng)當(dāng)僅限于形成判決、裁決，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認(rèn)判決、裁決以及調(diào)解書均不在此限。）雖然該問題也引起了部分學(xué)者的關(guān)注，但現(xiàn)有研究成果還略顯單薄。（現(xiàn)有研究沒有深入分析《物權(quán)法》第 28 條所規(guī)定的法律文書直接引起物權(quán)變動的原因，對于引起物權(quán)變動的法律文書類型分析也不夠全面。參見程嘯: 《物權(quán)法第二十八條中法律文書的含義與類型》，載《人民法院報》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川寧: 《論因判決而生的物權(quán)變動》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2011 年第 3 期。）正如德國學(xué)者弗德里�！っ桌账裕ǘǖ囊�(guī)范必須經(jīng)過澄清、精確之后才能適用。[3]14以下，筆者結(jié)合實踐中的具體問題，就《物權(quán)法》第 28 條中“法律文書”的涵義與類型作進(jìn)一步的澄清。
二、法律文書引起物權(quán)變動的原因與特征
任何財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)移都要有法律上的原因，這是羅馬法以來的原則，[4]物權(quán)的變動也不例外。物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅，依發(fā)生根據(jù)不同，可分為依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動和非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動。雖然依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動最為主要，也最為典型，但是非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動也并不少見。依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，是指以一方當(dāng)事人的單方意思表示或雙方( 或多方) 當(dāng)事人共同的意思表示為基礎(chǔ)進(jìn)行的物權(quán)變動。根據(jù)我國《物權(quán)法》第 9條和第 23 條的規(guī)定，此類物權(quán)變動必須遵循物權(quán)公示原則，未經(jīng)登記或交付，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，是指物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅，非基于原權(quán)利人的意思表示，而是在無原權(quán)利人甚至法律有意識排除原權(quán)利人意思表示的情況下發(fā)生的物權(quán)變動。[5]此類物權(quán)變動不以公示為生效要件，而是因法律規(guī)定的事實條件成就而直接發(fā)生法律效力。依照《物權(quán)法》第 28 條至第 30 條的規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、事實行為等法律行為以外的原因引起的物權(quán)變動，只要法定原因發(fā)生，無需經(jīng)登記或交付，即可直接發(fā)生效力。
為什么非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動無需公示? 有學(xué)者認(rèn)為，非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動不以公示為生效要件，并非對物權(quán)公示原則的破壞，而是對物權(quán)公示原則的有益補(bǔ)充。其一，因人民法院的法律文書、人民政府的征收決定、繼承等引起的物權(quán)變動，或有公權(quán)力介入，或有法律依據(jù)，物權(quán)變動本身已經(jīng)具有很強(qiáng)的公示性，從而不必進(jìn)行登記或者交付而直接生效。其二，不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付作為公示手段，雖然具有使權(quán)利關(guān)系明晰和保護(hù)交易安全的優(yōu)點，但因其要求過于嚴(yán)格，也給當(dāng)事人帶來不便，不盡符合交易便捷的要求。因此，在將登記和交付作為物權(quán)變動生效要件的同時，對本身已經(jīng)符合公示要求的物權(quán)變動，例外地承認(rèn)不以登記和交付作為生效要件，可以彌補(bǔ)公示要件主義過于嚴(yán)格的缺憾。[6]筆者認(rèn)為，僅就因生效法律文書引起的物權(quán)變動而言，此類物權(quán)變動之所以無須以法定的公示方法作為要件，關(guān)鍵在于這類物權(quán)變動是司法裁判權(quán)、仲裁裁決權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)行使的結(jié)果，屬于基于公權(quán)力行使而發(fā)生的物權(quán)變動。[7]若此類物權(quán)變動仍需公示要件，則與裁判的形成力相矛盾。判決的形成力，在我國又稱判決的變更力，是指形成判決所獨具的依判決的宣告而引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的效力。[8]判決的形成力于判決確定時發(fā)生，不需要通過強(qiáng)制執(zhí)行。一般情況下，形成判決的形成力及于當(dāng)事人和任何第三人。此外，由于我國《物權(quán)法》第 31 條規(guī)定非依法律行為取得物權(quán)后再行處分的必須進(jìn)行宣示登記，否則不發(fā)生物權(quán)效力，因此，這種物權(quán)變動雖然缺少公示，但一般不會損及交易安全，另行公示已無必要。
《物權(quán)法》第 28 條所規(guī)定的因人民法院、仲裁委員會的法律文書引起的物權(quán)變動屬于非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，這種物權(quán)變動具有以下特征: 其一，從物權(quán)變動的發(fā)生原因來看，這種物權(quán)變動基于公權(quán)力行使而發(fā)生，而非基于法律行為。若僅通過判決或裁決的強(qiáng)制執(zhí)行力實現(xiàn)法律行為所欲的物權(quán)變動，則這種變動仍屬于基于法律行為的物權(quán)變動。如一方當(dāng)事人因未履行買賣合同約定的義務(wù)，法院判決一方當(dāng)事人協(xié)助另一方辦理不動產(chǎn)過戶登記，或者判決一方當(dāng)事人將某動產(chǎn)交付于另一方當(dāng)事人，這種物權(quán)變動的原因系合同，而非司法裁判。其二，從物權(quán)變動的構(gòu)成要件來看，基于法律文書發(fā)生物權(quán)變動的原因在于判決的形成力，故這種物權(quán)變動不必公示，物權(quán)變動自法律文書生效時當(dāng)然發(fā)生，無須通過執(zhí)行程序予以實現(xiàn); 基于法律行為的物權(quán)變動，在發(fā)生訴訟的情況下則存在判決的履行問題，物權(quán)變動仍然采公示要件主義，履行行為( 交付或登記)即為公示方法。其三，從物權(quán)變動的時間來看，基于法律文書發(fā)生的物權(quán)變動于法律文書生效時發(fā)生; 基于法律行為的物權(quán)變動于公示完成時發(fā)生，即動產(chǎn)為交付完成時，不動產(chǎn)為轉(zhuǎn)移登記完成時。
三、引起物權(quán)變動的法律文書是指形成性文書
《物權(quán)法》第 28 條規(guī)定: “因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。”該條款的語言邏輯是清晰的，依其文義可得出如下結(jié)論: 即因人民法院、仲裁委員會的法律文書，有的能夠引起物權(quán)變動，有的不能引起物權(quán)變動，對于能夠引起物權(quán)變動的，自法律文書生效時發(fā)生效力。該條款不清晰之處在于未能明確哪些法律文書能夠引起物權(quán)變動，本文前述兩則案例所反映的正是此問題。由于人民法院作出的法律文書類型多樣，包括判決、裁定、決定、調(diào)解書以及各種命令、通知等，其中判決又可分為給付判決、確認(rèn)判決和形成判決，而人民法院作出的法律文書并非都可以直接引起物權(quán)變動，故需結(jié)合訴的類型探討哪些法律文書能夠直接引起物權(quán)變動。
通說將民事訴訟分為給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴三種類型，即三分說，并認(rèn)為這是訴訟制度漫長發(fā)展史中的一大終點。[9]雖然也有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為訴的類型僅包括確認(rèn)之訴和給付之訴，即二分說。主要理由是: 法院在形成之訴中的主要任務(wù)是確認(rèn)原告主張的形成權(quán)是否存在，至于變更法律關(guān)系則是形成權(quán)構(gòu)成要件確認(rèn)后當(dāng)然發(fā)生的，只不過形式上是由法院判決宣告而已，形成之訴并不獨立存在。實體法上的形成之訴究其實質(zhì)屬于確認(rèn)之訴，至多屬于確認(rèn)之訴的特殊情形。[10]筆者不贊成二分說，如同卡爾·拉倫茨所言，當(dāng)一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補(bǔ)助思考方式是“類型”，[3]337因此，較之于一般概念而言，分類的目的是具體化而非抽象化。假若按照二分說的邏輯，同樣可以將給付之訴解讀為特殊的確認(rèn)之訴，即將給付理解為債權(quán)債務(wù)關(guān)系確認(rèn)之后當(dāng)然發(fā)生的，但這樣理解顯然不利于加深對訴的認(rèn)識。二分說的理由實質(zhì)上仍然屬于“確認(rèn)之訴原型觀”的范疇。[11]筆者認(rèn)為，雖然形成之訴的種類不多，但該訴仍然有其區(qū)別于給付之訴和確認(rèn)之訴之處，為理解與實踐的方便，仍有必要將其作為獨立之訴。
確認(rèn)之訴，是指原告請求法院確認(rèn)其與被告間存在或不存在某種民事法律關(guān)系的訴。在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人只請求法院確認(rèn)其與對方當(dāng)事人之間是否存在某種法律關(guān)系，并不要求判令對方履行某一民事義務(wù)。當(dāng)事人之間沒有行使權(quán)利與履行義務(wù)之爭，法院的裁判不存在執(zhí)行問題。[12]由于確認(rèn)之訴僅就某種權(quán)利或法律關(guān)系以及事實的存在與否予以宣告，從而其根本不能導(dǎo)致任何權(quán)利的變動。就物權(quán)確認(rèn)而言，確認(rèn)之訴是對支配權(quán)的訴訟保護(hù)形式。由于物權(quán)確認(rèn)是對權(quán)利支配狀態(tài)的確認(rèn)，而非權(quán)利存在狀態(tài)的變動，而《物權(quán)法》第 28 條所指的法律文書應(yīng)具備變動權(quán)利功能，因此，《物權(quán)法》第 28 條所指的法律文書不包括確認(rèn)性法律文書。梁慧星教授在解讀《物權(quán)法》第 28 條時曾舉例: “法院審理產(chǎn)權(quán)爭議案件，最后判決爭議房屋歸李四所有，自判決生效之時李四就得到了該房屋的所有權(quán)，亦即自判決生效之時爭議房屋的所有權(quán)就自動移轉(zhuǎn)于李四名下�！盵7]筆者認(rèn)為，這種解讀是錯誤的。以司法實踐中最常見的因不動產(chǎn)登記錯誤導(dǎo)致的確權(quán)案件為例，若甲之房屋錯誤登記在乙之名下，甲提起所有權(quán)確認(rèn)之訴，法院判決確認(rèn)該房屋歸甲所有。此判決并沒有引起物權(quán)變動，因為房屋本來就屬于甲所有，并非通過法院判決將房屋所有權(quán)從乙轉(zhuǎn)移至甲，乙自始至終不是該房屋的所有權(quán)人。法院判決后，甲可以依照《房屋登記辦法》第 80條之規(guī)定，持該法律文書要求登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行更正登記。就不動產(chǎn)登記而言，確認(rèn)之訴對應(yīng)的系更正登記，而非轉(zhuǎn)移登記，而只有轉(zhuǎn)移登記才會引起物權(quán)變動，故確認(rèn)判決不能引起物權(quán)變動。
給付之訴，是指當(dāng)事人請求法院判令對方當(dāng)事人履行一定民事義務(wù)的訴。原告對被告享有特定的給付請求權(quán)，是給付之訴成立的基礎(chǔ)。被告不履行給付義務(wù)，原告就可以根據(jù)民法上的給付請求權(quán)提起給付之訴。原告勝訴的判決為給付判決，給付判決命令被告履行一定給付，從而具有執(zhí)行力。[13]就給付判決與物權(quán)變動的關(guān)系而言，給付判決并不能直接導(dǎo)致物權(quán)變動。例如，基于履行合同之訴，法院判決甲在規(guī)定期限內(nèi)將汽車交付給乙，該判決不能直接導(dǎo)致汽車所有權(quán)的變動。只有甲完成交付行為后，汽車的所有權(quán)才發(fā)生變動。再如，開發(fā)商甲未將房屋過戶到買受人乙名下，法院作出甲履行辦理轉(zhuǎn)移登記義務(wù)的給付判決后，無論甲自愿履行還是法院強(qiáng)制執(zhí)行，房屋的所有權(quán)均自轉(zhuǎn)移登記完成時發(fā)生變動，而非自給付判決生效時乙當(dāng)然取得房屋所有權(quán)。上述情形中，引起物權(quán)變動的系給付行為( 自動履行或強(qiáng)制執(zhí)行) ，而非給付判決。之所以如此，原因在于這種物權(quán)變動的基礎(chǔ)仍然是當(dāng)事人的意思，而非國家司法權(quán)的行使。簡單的說，上述與給付之訴相關(guān)的物權(quán)變動，仍然屬于依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，只不過在變動過程中通過判決對給付行為賦予了國家強(qiáng)制力而已，這與《物權(quán)法》第 28條直接以法律文書實現(xiàn)物權(quán)變動明顯不同，所以，《物權(quán)法》第 28 條中的法律文書不包括給付性法律文書。
形成之訴，也稱為變更之訴，是指當(dāng)事人請求法院改變或消滅其與對方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系的訴。原告提起形成之訴的目的，是利用法院判決將現(xiàn)在的法律關(guān)系變更為另一新的法律關(guān)系，所以又稱為創(chuàng)設(shè)之訴。原告勝訴的形成判決，在確定之時，無須強(qiáng)制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關(guān)系變動的效果。[13]因形成之訴作出的判決是形成判決，通說認(rèn)為，直接引起物權(quán)變動的法律文書限于形成判決。[14]這是由形成判決的性質(zhì)決定的，若作出形成判決后仍需其他公示方法，則與此類文書的形成力相佐。從比較法的角度來看，我國臺灣“民法典”第 759 條規(guī)定: “因繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記，不得處分其物權(quán)�！痹撘�(guī)定與《物權(quán)法》第 28 條相似，即因法院判決可以取得不動產(chǎn)所有權(quán)，但不登記不能處分其物權(quán)。對于該條款中“判決”的含義，史尚寬先生認(rèn)為: “此判決，須為直接判與原告以所有權(quán)之判決，其僅確定被告人有轉(zhuǎn)移所有權(quán)之義務(wù)者，不在其內(nèi)。”[15]謝在全先生認(rèn)為，此所謂法院之判決，系指依其宣告足生物權(quán)法上取得不動產(chǎn)物權(quán)效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對于當(dāng)事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當(dāng)之，不包括其他判決在內(nèi)。命被告履行不動產(chǎn)物權(quán)登記之判決、因確定界線或設(shè)置界標(biāo)所作不動產(chǎn)經(jīng)界訴訟之判決、因不動產(chǎn)所有權(quán)確認(rèn)所作之判決，均非臺灣地區(qū)“民法典”第 759 條所指之判決。[16]94 －95王澤鑒先生指出: “足生不動產(chǎn)物權(quán)變動的形成判決，除分割共有物的判決外，尚有依( 臺灣地區(qū)“民法典”) 第 74 條因暴力行為對不動產(chǎn)物權(quán)行為撤銷，依第 244 條因詐害債權(quán)對不動產(chǎn)物權(quán)行為撤銷的判決�！盵17]從比較法上來看，直接引起物權(quán)變動的法律文書，僅限于形成性法律文書。
結(jié)合上述分析來看案例一，其本質(zhì)上應(yīng)系給付之訴，而非確認(rèn)之訴。由于當(dāng)事人按確認(rèn)之訴提起訴訟，此時應(yīng)遵循訴訟經(jīng)濟(jì)原則，通過釋明告知甲公司變更訴訟請求，并判決乙公司協(xié)助辦理過戶登記。法院作出乙公司協(xié)助辦理過戶登記的判決后，若乙公司拒絕履行，由于該判決屬于給付判決，甲公司可以申請強(qiáng)制執(zhí)行。對此類判決的執(zhí)行屬于意思表示請求權(quán)之執(zhí)行，可以直接以法律擬制之方法予以實現(xiàn)，（我國臺灣學(xué)者楊與齡先生認(rèn)為，所謂意思表示請求權(quán)之執(zhí)行，指執(zhí)行依據(jù)所載債權(quán)人之請求權(quán)，以債務(wù)人為一定意思表示為標(biāo)的，而使其實現(xiàn)之執(zhí)行。債務(wù)人為意思表示之義務(wù)，以發(fā)生一定之法律效果為目的，無須債務(wù)人為具體行為，宜采直接以法律擬制之方法，實現(xiàn)債權(quán)人之權(quán)利。參見楊與齡: 《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社 2002 年版，第 691 頁。）即法院向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)按照協(xié)助執(zhí)行通知書，直接辦理轉(zhuǎn)移登記。轉(zhuǎn)移登記辦理完畢，甲公司方取得該房屋所有權(quán)。本案不能直接確認(rèn)該房屋歸甲公司所有，從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度也不宜直接駁回甲公司的訴訟請求，因為若直接確認(rèn)該房屋為甲公司所有，則使確認(rèn)判決也具有了形成力，通過確認(rèn)判決實現(xiàn)了物權(quán)變動。此種作法不僅與確認(rèn)判決性質(zhì)相悖，也混淆了物權(quán)變動與物權(quán)確認(rèn)的關(guān)系，產(chǎn)生如下危害: 一是，使物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)變動模式在一定程度上被虛化，造成大量的不動產(chǎn)登記簿所記載的物權(quán)人與實際物權(quán)人不一致的情形，因為轉(zhuǎn)移登記被此類“確權(quán)判決”掩蓋了，不利于保障交易安全; 二是，造成了債權(quán)與物權(quán)的混淆，將債權(quán)通過法院判決物權(quán)化，破壞了債權(quán)平等主義，會損害其他債權(quán)人的利益。三是，有可能誘發(fā)道德風(fēng)險，當(dāng)事人會利用法院的“物權(quán)確認(rèn)”實現(xiàn)損害第三人債權(quán)的目的，或借此掩蓋真實的交易活動實現(xiàn)避稅目的。
四、形成性法律文書主要包括形成判決、拍賣成交確認(rèn)裁定和抵債裁定
( 一) 形成性法律文書主要是指形成判決
根據(jù)形成權(quán)的行使方式不同，形成權(quán)可以分為單純形成權(quán)、形成訴權(quán)與形成反對權(quán)。（單純形成權(quán)是指形成權(quán)人單方意思表示到達(dá)對方即生效的形成權(quán); 形成訴權(quán)則是指必須通過訴訟方式方能發(fā)生效力的形成權(quán); 形成反對權(quán)則是指在有些情況下，法律賦予形成權(quán)相對人可以對形成權(quán)人行使反對權(quán)，以使其形成權(quán)的效力一定程度上不起作用。參見申衛(wèi)星: 《形成權(quán)基本理論研究》，載《民商法論叢》第 30 卷，法律出版社 2004 年版，第 27 頁。）現(xiàn)代民法所規(guī)范的形成權(quán)，通常是由形成權(quán)人以單方意思表示進(jìn)行，當(dāng)意思表示到達(dá)相對人時發(fā)生效力。此類形成權(quán)無須強(qiáng)制執(zhí)行，也無須求助于法院，一旦形成權(quán)人依法正確實施即發(fā)生相應(yīng)的法律效力。這種常見的普通形成權(quán)在德國法學(xué)界被稱 之 為 單 純 形 成 權(quán) ( einfaches Gestaltungsrecht) 。[18]981因單純形成權(quán)的行使引發(fā)的訴訟，不屬于形成之訴，作出的判決不是形成判決，不能引起物權(quán)變動。以合同單方解除權(quán)的行使為例，在一方當(dāng)事人提前通知對方解除合同的情況下，依據(jù)我國《合同法》第 96 條第 1 款之規(guī)定，自解除合同的意思表示到達(dá)對方時合同解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力，可見，由此引發(fā)的訴訟屬于確認(rèn)之訴，據(jù)此作出的判決無形成力。在未提前通知的情況下，解除權(quán)人通過訴訟或仲裁請求解除合同場合，載有解除請求的起訴書或仲裁申請書送達(dá)被告( 被申請人) 時，發(fā)生合同解除的效力。[19]這種情況下，該訴仍屬于確認(rèn)之訴，此類判決亦非形成判決。由于法院確認(rèn)合同解除效力的判決并非形成判決，因此，合同解除時，若買賣合同標(biāo)的物已交付給買受人或已過戶登記到買受人名下，只有當(dāng)動產(chǎn)返還給出賣人或不動產(chǎn)回復(fù)登記到出賣人名下后，出賣人才重新取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而非法院確認(rèn)合同解除后當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動之效果。
形成訴權(quán)是指權(quán)利人必須以向法院提起訴訟的方式來行使，并通過法院的判決來確定其效力的形成權(quán)，如重大誤解或顯失公平的民事行為的變更權(quán)和撤銷權(quán)( 《民法通則》第 59 條、《合同法》第 54 條第 1 款) 、債權(quán)人撤銷權(quán)( 《合同法》第 74條) 、違約金數(shù)額增減請求權(quán)( 《合同法》第 114 條第 2 款) 、婚姻撤銷權(quán)( 《婚姻法》第 11 條) 。這類形 成 權(quán) 被 稱 之 為 形 成 訴 權(quán) ( Gestaltungsklagerecht) ，相應(yīng)地，行使這類形成權(quán)的訴訟被稱為形成之訴( Gestaltungsklage) ，使這類形成權(quán)實現(xiàn) 的 判 決 則 被 稱 為 形 成 判 決 ( Gestaltungsurteil) 。[20]一般意義上形成權(quán)的行使通常無須借助于法院，法律之所以規(guī)定此類形成權(quán)的行使必須采用訴訟的方式，一方面是因為這些形成權(quán)的行使對相對人的利益影響巨大，須由法院居中裁決，方能保證其結(jié)果的公平;[18]98另一方面是為了使這類形成權(quán)的行使得到控制，避免在形成權(quán)行使是否有效問題上出現(xiàn)不確定性。由于形成判決是通過裁判權(quán)直接對法律關(guān)系進(jìn)行變更，而非僅依當(dāng)事人單方意思表示使法律關(guān)系變更，故當(dāng)涉及物權(quán)法律關(guān)系時，形成判決能夠直接引起物權(quán)變動。
程嘯副教授在《物權(quán)法第二十八條中“法律文書”的涵義與類型》一文中認(rèn)為，引起物權(quán)變動的法律文書主要包括: ( 1) 確認(rèn)物權(quán)變動合同無效或撤銷該合同的法律文書; ( 2) 允許債權(quán)人撤銷債務(wù)人與他人之間的物權(quán)變動合同的法律文書; ( 3) 共有動產(chǎn)或不動產(chǎn)的裁判分割文書。[21]筆者認(rèn)為，上述文書中，確認(rèn)物權(quán)變動合同無效的判決不屬于形成判決。理由是: ( 1) 請求確認(rèn)合同無效雖然必須以訴訟或仲裁的方式提起，但本身并不屬于形成權(quán)的范疇，此類判決不屬于形成判決。因為存在合同無效的情形時，合同雙方當(dāng)事人均可以提起合同無效之訴，而形成權(quán)不可能雙方同時享有。( 2) 形成訴權(quán)的行使以一方當(dāng)事人主張為前提，若當(dāng)事人不主張，法院不能進(jìn)行審查，但是對于合同效力法院可依職權(quán)進(jìn)行審查。( 3) 形成判決是法院對當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的民事實體法律關(guān)系作出變更的判決。由于我國物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)變動模式原則上采債權(quán)形式主義，物權(quán)變動不采無因性，在合同無效的情形下，物權(quán)自始未變動，故法院確認(rèn)合同無效，并非消滅或變更現(xiàn)有的法律關(guān)系。例如，房屋已經(jīng)過戶到買受人名下，此后房屋買賣合同被確認(rèn)無效，此時物權(quán)應(yīng)視為自始未變動，即買受人從未取得房屋所有權(quán)，而非自確認(rèn)無效后房屋所有權(quán)自買受人重新轉(zhuǎn)移到出賣人，可見確認(rèn)物權(quán)變動合同無效之訴與撤銷該合同之訴性質(zhì)不同。當(dāng)然，由于我國物權(quán)法不采物權(quán)變動無因性，無論合同被確認(rèn)無效還是被撤銷后，出賣人均可依物上請求權(quán)請求返還原物或進(jìn)行更正登記，但合同被確認(rèn)無效或被撤銷之前，若買受人將標(biāo)的物再行處分，在是否構(gòu)成無權(quán)處分上不同，合同被確認(rèn)無效之前的處分屬于無權(quán)處分，而合同被撤銷之前的處分則是有權(quán)處分。
( 二) 強(qiáng)制執(zhí)行程序中拍賣成交確認(rèn)裁定屬于形成性法律文書
根據(jù)我國《民事訴訟法》第 140 條之規(guī)定，裁定主要適用于程序性事項，而物權(quán)變動涉及實體權(quán)利，故裁定原則上沒有形成力，不屬于形成性法律文書的范疇。但是，依現(xiàn)行法的規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行程序中拍賣成交確認(rèn)裁定與強(qiáng)制抵債裁定，能夠引起物權(quán)變動，屬于形成性法律文書范疇。
強(qiáng)制拍賣是強(qiáng)制執(zhí)行的一項具體措施，依照最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》( 以下簡稱《民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》) 第 23 條，以及《執(zhí)行文書樣式( 試行) 》第 69 項的規(guī)定，強(qiáng)制拍賣成交以后要制作拍賣成交確認(rèn)裁定書。《民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第 29 條規(guī)定: “動產(chǎn)拍賣成交或者抵債后，其所有權(quán)自該動產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移給買受人或者承受人。不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)的所有權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達(dá)買受人或者承受人時起轉(zhuǎn)移�！痹摋l款區(qū)分普通動產(chǎn)與不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)定了不同時間點�；蛘哒f，按照該規(guī)定，普通動產(chǎn)的拍賣成交確認(rèn)裁定無形成力，仍以交付作為物權(quán)變動的要件，不動產(chǎn)所有權(quán)、特定動產(chǎn)所有權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)拍賣成交確認(rèn)裁定具有形成力，自裁定生效時物權(quán)即發(fā)生變動。上述規(guī)定是否妥當(dāng)，值得探討。
強(qiáng)制拍賣的性質(zhì)有私法說、公法說、折衷說三種。[22]筆者贊成公法說，因為法院拍賣乃法院強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)，本于公權(quán)力，依強(qiáng)制執(zhí)行程序就債務(wù)人之財產(chǎn)所為之拍賣。法院拍賣屬于強(qiáng)制執(zhí)行程序中的執(zhí)行行為，其與私人拍賣最大差異為，法院強(qiáng)制拍賣憑債權(quán)人之執(zhí)行名義依法開始強(qiáng)制執(zhí)行程序為前提，并將債務(wù)人之財產(chǎn)依法查封，取得獨立變價權(quán)之后，始能為拍賣。[23]司法實踐也采公法說，2003 年 8 月 5 日，最高人民法院在對山東省高級人民法院《關(guān)于對第三人通過法院變賣程序取得的財產(chǎn)能否執(zhí)行回轉(zhuǎn)及相關(guān)法律問題的請示》復(fù)函( [2001]執(zhí)他字第 22 號) 中指出: “人民法院在執(zhí)行中依法采取拍賣、變賣措施，是基于國家公權(quán)力的行為，具有公信力，買受人通過法院的拍賣、變賣程序取得財產(chǎn)的行為，不同于一般的民間交易行為，對其受讓所得的權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。根據(jù)本案的具體情況，買受人已經(jīng)取得的土地使用權(quán)不宜再執(zhí)行回轉(zhuǎn)�！币驈�(qiáng)制拍賣所發(fā)生的物權(quán)變動是基于公權(quán)力，而非基于法律行為，故拍賣成交確認(rèn)裁定均應(yīng)具有形成力，《民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第 29 條第 1 款對于動產(chǎn)拍賣成交或者抵債后的物權(quán)變動另眼看待不妥，其物權(quán)變動亦應(yīng)自裁定生效時發(fā)生。因為，無論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，強(qiáng)制拍賣均以查封為前提，故以拍賣成交確認(rèn)裁定的生效時間作為物權(quán)變動時間不影響交易安全。此外，按照《民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第 23 條的規(guī)定，送達(dá)拍賣成交確認(rèn)裁定須以買受人已經(jīng)交納價款為前提，若以動產(chǎn)交付時間作為物權(quán)變動時間，買受人須承受裁定送達(dá)至動產(chǎn)交付期間的風(fēng)險，因為在此期間其無法獲得物權(quán)保護(hù)，對買受人保護(hù)不利。最高人民法院顯然也注意到了該問題，最高人民法院執(zhí)行局于 2011 年 3 月公布的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案( 第六稿) 》改變了現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，該草案第166 條規(guī)定: “拍賣動產(chǎn)的所有權(quán)自拍賣裁定送達(dá)買受人時移轉(zhuǎn)�！�
( 三) 強(qiáng)制執(zhí)行程序中的以物抵債裁定屬于形成性法律文書
以物抵債是實踐中經(jīng)常采用的執(zhí)行方法，是指在執(zhí)行過程中以被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)折價交給申請執(zhí)行人抵償法律文書確定的債務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用( 中華人民共和國民事訴訟法) 若干問題的意見》( 以下簡稱《民訴法適用意見》) 的有關(guān)規(guī)定和執(zhí)行實踐來看，以物抵債分為兩類，強(qiáng)制抵債和自愿抵債。強(qiáng)制抵債，不管被執(zhí)行人是否同意，只要同時符合其他強(qiáng)制執(zhí)行條件，人民法院就可以依職權(quán)強(qiáng)制將被執(zhí)行人的財產(chǎn)交付給申請執(zhí)行人抵債。強(qiáng)制抵債的條件具體包括: 第一，被執(zhí)行人無支付金錢能力; 第二，被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣或變賣; 第三，申請執(zhí)行人同意; 第四，抵債物價值已經(jīng)有關(guān)部門評估。《民訴法適用意見》第 302 條規(guī)定: “被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣或變賣的，經(jīng)申請執(zhí)行人同意，人民法院可以將該項財產(chǎn)作價后交付申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，或者交付申請執(zhí)行人管理; 申請執(zhí)行人拒絕接收或管理的，退回被執(zhí)行人�！笨梢�，強(qiáng)制抵債裁定并非基于當(dāng)事人的意思，故此類裁定具有形成力，能夠直接引起物權(quán)變動。自愿以物抵債是雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，被執(zhí)行人交付財產(chǎn)抵償債務(wù)，申請執(zhí)行人接受財產(chǎn)清償債權(quán)，它是一種自行和解的方式�！睹裨V法適用意見》第 301條規(guī)定: “經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，對剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償�！彼痉▽嵺`中，對申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意以物抵債并要求法院出具以物抵債裁定的，不少法院也按照當(dāng)事人的要求出具以物抵債裁定。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人自愿以物抵債的，法院不宜再作出以物抵債裁定。首先，自愿抵債是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，屬于當(dāng)事人執(zhí)行和解，不屬于法院裁定范疇。其次，在自愿以物抵債情況下，若法院又作出以物抵債裁定，則使當(dāng)事人的合意行為變?yōu)榉ㄔ旱膹?qiáng)制執(zhí)行行為。當(dāng)?shù)謧敭a(chǎn)作價過低損害被執(zhí)行人其他債權(quán)人利益時，其他債權(quán)人不能依我國《合同法》第 74 條之規(guī)定行使撤銷權(quán)，此時會損害其他債權(quán)人的利益。
( 四) 民事調(diào)解書不屬于形成性法律文書
比較法上，不少國家和地區(qū)民法典規(guī)定引起物權(quán)變動的法律文書僅限于判決書，不包括調(diào)解書，例如，瑞士《民法典》第 656 條第 2 款第( 2) 項規(guī)定: “取得人在先占、繼承、征收、強(qiáng)制執(zhí)行或法院判決等情形下，得在登記前，取得所有權(quán)。但是，非在不動產(chǎn)登記簿上登記，不得處分土地�！蔽覈_灣“民法典”第 759 條規(guī)定: “因繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記，不得處分該物權(quán)�！睂τ凇段餀�(quán)法》第 28 條所規(guī)定“法律文書”是否包括調(diào)解書，有不同認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，引起物權(quán)變動的法律文書包括調(diào)解書。[24]但依我國臺灣學(xué)者謝在全之觀點，調(diào)解書不具有形成力。謝在全認(rèn)為，依法所作和解或調(diào)解雖然與確定判決有同一效力，但就不動產(chǎn)物權(quán)變動事項所為和解或調(diào)解，尚無與形成判決同一之形成力，仍須當(dāng)事人持和解或調(diào)解筆錄辦理登記后，始生物權(quán)變動之效力。[16]95筆者認(rèn)為調(diào)解書無形成力，因為訴訟調(diào)解具有當(dāng)事人處分行為的私法性和法院審判行為的公法性這兩重屬性。其中，私法性應(yīng)居于主導(dǎo)地位。[25]這就決定了調(diào)解書在很大程度上是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，通過調(diào)解書實現(xiàn)物權(quán)變動更類似于基于法律行為的物權(quán)變動。從這一意義上講，調(diào)解書不能直接引起物權(quán)變動。若調(diào)解書中涉及物權(quán)變動，這種物權(quán)變動仍需遵循法定的公示要件。如前文案例二所示，調(diào)解書實為對當(dāng)事人調(diào)解協(xié)議的確認(rèn)，在性質(zhì)上屬于確認(rèn)性法律文書，不具有物權(quán)變動的形成力。
注釋:
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