[ 陳昶屹 ]——(2013-1-17) / 已閱9076次
微博，是微博客（MicroBlog）的簡稱，是一個基于用戶關系的信息分享、傳播及獲取的信息平臺，用戶可以通過各種客戶端組建成個人社區(qū)，通常以140字左右的文字信息實現(xiàn)即時更新即時回復。自2009年8月份新浪網(wǎng)成為門戶網(wǎng)站中第一家提供微博服務的網(wǎng)站后，微博就以其相對博客的信息傳播方式更為便捷、更新速度更快、即時通訊功能更為強大的特點，正在為越來越多的人所使用，更新微博甚至成為一些人生活中不可缺少的部分。然而，技術的革新必然帶來生活方式的轉(zhuǎn)變，而生活方式的變化必然引發(fā)法律規(guī)范模式的調(diào)整。由于立法規(guī)范的滯后性，對于新生事物帶來的新問題往往現(xiàn)行法律規(guī)則無法即時調(diào)整，而司法裁判面臨新事物帶來的新糾紛又無權以無法律規(guī)范而拒絕裁判，因此，司法裁判只能在既定法律原則的基礎上衡平法律關系各方利益界分法律責任，尋找解決微博上引發(fā)的侵權（以下簡稱微博侵權）糾紛的裁判法律規(guī)則。
一、問題的提出-微博侵權糾紛突顯的司法難題
在微博平臺下，用戶可以隨時隨地用文字、圖像、聲音表達和更新自己對人對事的心愿或看法，這些信息符號和手段都可能涉及他人的隱私、肖像、名譽、榮譽等網(wǎng)絡人格權益， [1]而大多數(shù)微博用戶在發(fā)布微博時是匿名的，而且彼此之間可以互動回復。雖然在微博這樣的"點對面"個人社區(qū)里，人際關系在形式上是虛擬的，但是涉及的內(nèi)容信息則可能是現(xiàn)實的、具體的。當彼此之間或與第三人之間發(fā)生侵犯網(wǎng)絡人格權的糾紛時，則可能因為匿名無法或難以找到侵權微博用戶，需要微博服務提供商對侵權內(nèi)容采取必要措施防止侵權狀態(tài)持續(xù)或擴散，并披露微博用戶信息或協(xié)助查找侵權微博用戶，而當找不到侵權微博用戶或微博服務提供商拒絕、遲延采取措施及披露信息時，被侵權人應當向誰主張權利并如何主張權利才能救濟侵害呢？如何確定訴訟模式及責任承擔模式對傳統(tǒng)侵權責任調(diào)整模式構(gòu)成了挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)行《侵權責任法》第36條第2、3款在訴訟模式和責任模式構(gòu)造上存在一定缺陷，從而給司法裁判運用侵權責任規(guī)則帶來了困難。當然，微博侵權中實名微博用戶之間的網(wǎng)絡人格權糾紛與傳統(tǒng)的侵權糾紛沒有實質(zhì)差別，運用的訴訟模式及侵權責任模式與傳統(tǒng)侵權責任調(diào)整方式基本相同，在此不作為本文討論的范圍。
二、問題的展開與延伸-微博侵權特點及訴訟救濟困境分析
微博引發(fā)的侵權行為是一種新發(fā)生的侵權行為，但并非說明其必然是一種傳統(tǒng)侵權責任規(guī)則無法解決的新類型侵權行為。欲證成微博侵權是一種新類型侵權行為，則必須證明其與傳統(tǒng)的侵權行為的區(qū)別，其發(fā)生對傳統(tǒng)侵權責任調(diào)整模式有何沖擊，是否傳統(tǒng)調(diào)整模式已經(jīng)不足以解決微博侵權糾紛，繼而為另行構(gòu)建新型侵權責任調(diào)整模式來解決現(xiàn)實問題提供證成理由。
�。ㄒ唬┪⒉┣謾嗯c傳統(tǒng)侵權樣態(tài)的區(qū)別
1．侵權空間擴展。傳統(tǒng)侵權行為主要是發(fā)生在物理生活空間的行為，主要是通過物理和現(xiàn)實地侵占、搶奪、妨礙、使用、處分、誹謗等方式侵犯他人的財產(chǎn)和人身權益，這種侵犯除了精神損害外造成的主要后果也是物理性的財產(chǎn)和人身損害。網(wǎng)絡作為現(xiàn)代信息交互工具，給人們傳統(tǒng)生活方式造成的最大影響就是擴展了生活空間和交流方式，即從傳統(tǒng)的物理生活空間擴展到虛擬生活空間，從遠程延時交流擴展到遠程即時交流，而微博將網(wǎng)絡的上述影響發(fā)揮到了極致，侵害空間的虛擬性使損害后果主要表現(xiàn)為虛擬財產(chǎn)、信息財產(chǎn)和精神性人格權益的損害，侵害空間的擴張亦使損害后果的嚴重性和傳播范圍擴展。
2．侵害人身份隱蔽。傳統(tǒng)侵權行為的侵權人主要是通過物理空間內(nèi)的身體和言語進行具有一定接觸性的侵害，所以被害人往往知道侵權人的身份，或者根據(jù)侵害現(xiàn)場能夠知道其大致范圍。 [2]而微博侵權在網(wǎng)絡虛擬空間里，人們之間的交往都是非物理接觸性和非實名性的，如果微博用戶不希望他人知曉真實身份和網(wǎng)絡活動，可以對自己的身份加以隱蔽，即使申請微博提供的信息也可能是虛假的，對外發(fā)布微博的身份也是虛擬的。 [3]
3.侵害方式迅捷。傳統(tǒng)侵權行為中，向不特定的人發(fā)送涉嫌侵犯他人隱私、名譽、肖像等權益的信息，往往通過書籍、雜志、報紙、電視臺、電臺等大眾傳媒渠道，而這些傳媒渠道在發(fā)布信息時均會經(jīng)過傳媒單位的初步審查后發(fā)布，一旦審查不慎則可能與信息采集者一同承擔法律責任。而微博平臺是一個"點對面"的直接傳送通道，即任何一個微博用戶面對的都是整個世界，信息發(fā)布權不再掌握在少數(shù)大眾媒體單位手中，而每一個人都可以成為發(fā)布者，只需要輕輕點擊鼠標便可以將信息和評論法發(fā)布出去，而不用受到事先審查，其方便與快捷是傳統(tǒng)傳媒方式無可比擬的。
4．侵害后果嚴重。傳統(tǒng)侵權行為的損害后果通常發(fā)生在同一或者較近的物理空間之內(nèi)，損害后果相對固定、影響范圍相對較小。而微博用戶一旦上傳侵權信息，全世界的網(wǎng)民都可以借助互聯(lián)網(wǎng)訪問載有侵權內(nèi)容的微博網(wǎng)站并輕易地設置鏈接供更多人方便瀏覽。此外，網(wǎng)絡的互動性使得他人不僅僅是被動地閱讀或使用侵權標的，而且可以隨意刪節(jié)、添加、改動，并以郵件或其他超鏈接方式廣為傳播，造成侵權的內(nèi)容迅速擴展。 [4]
（二）現(xiàn)行侵權訴訟模式對微博侵權糾紛解決形成制度困境
1.物理空間下的傳統(tǒng)侵權訴訟模式的制度困境分析。正是由于微博侵權的上述特點，使構(gòu)建于物理空間下侵權行為樣態(tài)基礎上的傳統(tǒng)侵權訴訟模式受到挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)模式下，侵權訴訟的構(gòu)造通常是"被害人直訴侵權人"模式或者是"被害人訴侵權人加安全義務保障人"模式，即有直接侵權人的情況下，被害人必須起訴直接侵權人或連帶起訴未盡安全保障義務的第三人；沒有或找不到直接行為人的情況下，被害人可以直接起訴安全保障義務人，這一訴訟模式構(gòu)造基本能夠解決所有物理空間下的侵權行為樣態(tài)的權利主張及訴訟救濟問題。然而，在微博侵權的情況下，按照上述統(tǒng)一模式處理則會發(fā)生理論上的邏輯沖突。因為在微博侵權糾紛中，微博用戶是直接侵權人，有直接侵權人的情況下，被侵權人應當直接起訴微博用戶，但微博用戶是非實名的無法直接找到，則被侵權人只能起訴微博服務提供商承擔安全保障侵權責任，但是根據(jù)我國《侵權責任法》第37條規(guī)定："賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。"從中可以看出，負有安全保障義務的責任主體只能是像賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所這樣的實體經(jīng)營者和群眾現(xiàn)實參與的大眾性活動組織者，他們提供的是物理空間的安全保障，并不包括虛擬空間的安全保障義務，否則《侵權責任法》第37條就與該法第36條規(guī)定的網(wǎng)上侵權規(guī)則相重合而產(chǎn)生沖突，所以可以得出結(jié)論，提供虛擬空間和發(fā)布平臺的微博服務提供商并不屬于現(xiàn)行《侵權責任法》上規(guī)定的安全保障義務人范疇，直接起訴微博服務提供商承擔安全保障義務責任缺乏相應法律依據(jù)，因此，微博侵權對適用于物理空間的傳統(tǒng)侵權訴訟模式帶來了挑戰(zhàn)。
2.現(xiàn)行網(wǎng)絡侵權訴訟模式的制度困境分析。我國《侵權責任法》第36條第2款、第3款規(guī)定的"提示規(guī)則"和"知道規(guī)則"主要適用于網(wǎng)絡用戶侵權、網(wǎng)絡服務提供商的作為義務和責任承擔問題。該規(guī)則的確是為解決虛擬空間下的網(wǎng)絡侵權責任而進行的具體設置， [5]但是適用于微博侵權時仍存在侵權訴訟模式的障礙。限于自身技術力量和當前網(wǎng)絡用戶非實名性的限制，被侵權人很難找到直接侵權的微博用戶，必須借助微博服務提供商的披露才能獲得真正侵權人的基本信息，進而主張權利，然而被侵權人要求微博服務提供商披露侵權人信息缺乏明確的法律依據(jù)，微博服務提供商為了保護其客戶利益主觀上也不愿直接披露信息，因此被侵權人只能被迫起訴網(wǎng)站，從而逆向?qū)ふ仪謾嘤脩舨⒆匪骶W(wǎng)站的侵權責任。但是上述"提示規(guī)則"規(guī)定，微博服務提供商僅就微博侵權"擴大部分"承擔"連帶"侵權責任，而其構(gòu)成該侵權責任又必須以被侵權人通知微博服務者后不作為或遲延，加之侵權微博用戶進人訴訟后被認定確實利用微博從事了侵犯被侵權人民事權益的行為為前提，然而，要滿足這兩個前提又只能先找出侵權微博用戶后并通過事實查明才能認定微博用戶侵權成立，這就使被侵權人必須面對上述悖論式的"循環(huán)怪圈"。
更令司法實務界頭疼的是，由于侵犯網(wǎng)絡人格權較之數(shù)字版權而言，除了證明權利歸屬問題之外，還存在是否構(gòu)成侵犯網(wǎng)絡人格權的法律爭訟與判斷，而在被侵權人先行起訴微博服務提供商侵權的案件中，往往難以直接對微博用戶的行為是否構(gòu)成侵犯被侵權人的網(wǎng)絡人格權進行定性，如果在該案中作出直接定性，又可能產(chǎn)生與直接侵權微博用戶與被侵權人之間的網(wǎng)絡人格權訴訟定性不一致的錯判風險。為避免這種錯判風險，司法實務界往往傾向于加大認定微博服務提供商責任的難度，其結(jié)果卻是被侵權人的訴訟難度和訴訟風險也隨之加大，無法有效救濟被侵權人的損害，反而會使侵權微博用戶更加有恃無恐。因此，《侵權責任法》現(xiàn)行網(wǎng)絡侵權訴訟模式和責任模式對微博侵權的救濟也形成了制度困境。
面對上述困境，有人也許會提出只要要求作為中間服務商的微博服務提供者承擔審查微博信息合法性的義務，則可以輕易解決救濟被侵權人受害權益的問題，然而，制度安排的顧此失彼往往會產(chǎn)生新的難題，即如果要求中間服務商承擔審查信息合法性的義務，尤其是在用戶使用諷刺或暗喻的方式實施侵害網(wǎng)絡人格權時，中間服務商的審查義務將過于嚴厲以致于它根本不可能承擔，對中間服務商強加過重的義務，無疑會打擊中間服務商的積極性，不利于互聯(lián)網(wǎng)的進一步發(fā)展， [6]反過來會影響微博用戶的長遠利益和整體利益，從而形成微博侵權責任救濟制度的新困境。
三、解決問題的對策-微博侵權訴訟責任模式的完善
實際上，微博語境下權利保護與救濟的最佳狀態(tài)，應該是在微博技術發(fā)展、被侵權人救濟及社會公眾利用微博表達自由之間達到一種合理平衡，這就需要完善我國現(xiàn)行網(wǎng)絡侵權訴訟責任模式。
�。ㄒ唬┙⑴c完善微博服務提供商的"間接侵權責任"
在國際上，通過引入"間接侵權"概念來解決高科技環(huán)境下以版權為代表的民事權益的保護問題已經(jīng)是大勢所趨。 [7]在英美法系中，通過法院判例建立起來的"間接侵權"規(guī)則，將間接侵權行為區(qū)分為代位侵權（vicarious infringement）和幫助侵權（contributory infringement）兩種。美國法院于1963年"Shapiro"案確立了認定代位侵權的兩個標準：一是代位侵權人有能力制止侵權活動而未進行制止；二是代位侵權人從直接侵權人的侵權活動中獲得了直接的經(jīng)濟利益。 [8]而幫助侵權的標準則于1971年由第二巡回上訴法院在Gershwin出版公司一案中確立：一是"知道"，即幫助侵權者有主觀上的故意；二是幫助侵權人引誘、促使或為侵權行為提供物質(zhì)幫助。
實質(zhì)上，我國《侵權責任法》第36條第1款規(guī)制的系"直接侵權"情形，而第2、第3款規(guī)制的系"間接侵權"情形，但并未引入"間接侵權"概念，而采用了承擔"連帶責任"的"共同侵權"概念，無法解決微博中大規(guī)模跟帖侵權、非實名微博用戶侵權等情形下網(wǎng)絡用戶無法找到，也不可能解決被告而與微博服務提供商承擔"連帶責任"的現(xiàn)實困境。因此，引入"間接侵權"概念，則無需被侵權人首先找到直接侵權的網(wǎng)絡用戶證明其存在侵權行為后，再將知道或通知后未及時采取必要措施擴大侵權事態(tài)的微博服務提供商一同告上法庭，讓其承擔共同侵權的連帶責任，而是可以由被侵權人根據(jù)案件的實際情況，選擇直接根據(jù)微博服務提供商在侵權事態(tài)擴大中起到的是"代位侵權"或"幫助侵權"作用，讓其單獨承擔"間接侵權"責任，或者在找得到直接侵權網(wǎng)絡用戶的情況下，選擇由網(wǎng)絡用戶與微博服務提供商承擔共同侵權的連帶責任。這樣，既解決了上述困境，也增加了被侵權人選擇訴訟路徑的法律供給，無疑是更加完善的制度設計。
（二）建立與完善微博服務提供商產(chǎn)品風險責任
微博及跟帖服務本身作為個人存儲及發(fā)布空間無可厚非，但考慮到當前博主在未經(jīng)證實的情況下擅自在微博上發(fā)布與他人的共同隱私、肖像及謾罵性留言等信息已成常態(tài)化的現(xiàn)實，提供此類網(wǎng)絡產(chǎn)品的微博服務提供商理應認識到微博產(chǎn)品作為新生事物的非完善性、作用的雙面性及影響的非虛擬性，即產(chǎn)品存在高度風險或不合理的風險，如果其未采取必要的實名制、信用卡申請制、網(wǎng)絡分級屏蔽、過濾技術及加大審查力度等配套措施規(guī)避產(chǎn)品風險，則該網(wǎng)絡產(chǎn)品可能是存在設計缺陷的，微博服務提供商應當適當承擔產(chǎn)品風險責任。
如果微博服務提供商未在微博產(chǎn)品使用前，在系統(tǒng)或網(wǎng)站的明顯位置上刊登相關啟事、聲明，提醒及警示用戶何種行為是侵犯他人網(wǎng)絡人格權的行為，并告知侵權行為的法律后果，則該微博服務提供商應當承擔銷售缺陷產(chǎn)品責任；如果未對微博產(chǎn)品運行效果和后果進行跟蹤評估及改進，對多次發(fā)生侵權的用戶和特定行為，不采取必要措施進行規(guī)避，防止再次發(fā)生，則該微博產(chǎn)品存在跟蹤缺陷。存在上述缺陷，微博服務提供商視而不見、消極作為、屢教不改，則可以推定其開發(fā)或提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品存在"引誘侵權"的"放任縱容意圖"，則其應當承擔產(chǎn)品侵權責任，而不能適用"避風港規(guī)則"免責。
�。ㄈ┙⑴c完善非實名微博的代位求償機制
實際上，由于微博具有實時信息發(fā)布的功能，尤其是名人微博及熱門微博很大程度上具有了一種信息及評論權威發(fā)布的作用，因此微博的發(fā)布責任不能僅限于道義自律的責任，而應當上升為法律他律的責任，否則失控與侵害他人造成的后果都將是巨大的。名人微博因?qū)嵜七�能找到實際侵權人承擔法律責任，而其他非實名微博往往因找不到實際侵權人且微博服務提供商又不違反現(xiàn)行法律而無法得到相應的賠償或補償，那么對不愿意采用微博實名制的網(wǎng)站就應當讓其先承擔代位賠償責任，再賦予其代位求償權以追究其自己網(wǎng)站上非實名微博用戶的賠償責任，這樣微博網(wǎng)站就有動力采取實名制一類的技術監(jiān)管和產(chǎn)品完善措施，同時也使得在現(xiàn)行法律體系下無法得到救濟的被侵權人在訴訟救濟上更加簡便和有效，從而實現(xiàn)微博侵權領域下的"有損害就有救濟"。
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