[ 張斌 ]——(2013-1-15) / 已閱11062次
【摘要】盡管“排除合理懷疑”規(guī)則在英美刑事法律體系中具有基礎(chǔ)性地位，但是這條規(guī)則本身卻存在著學(xué)理上的“難于理解”和實(shí)務(wù)中的“難于把握”兩個(gè)根本問(wèn)題。對(duì)此英美學(xué)者有一種解釋，認(rèn)為英美實(shí)務(wù)對(duì)這條規(guī)則中的中心詞“懷疑”( doubt）的語(yǔ)義理解存在方向性錯(cuò)誤。歷史上“懷疑”原初的裁判功能指向神學(xué)和道德，而非科學(xué)與理性�，F(xiàn)代英美刑事審判為“懷疑”的語(yǔ)義安插了太多的事實(shí)發(fā)現(xiàn)功能，這是導(dǎo)致“兩難”問(wèn)題存在的主要原因。這種解釋的啟示是，欲正確認(rèn)識(shí)和發(fā)揮刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知作用，需要明確其中的信仰和道德內(nèi)容。
【關(guān)鍵詞】英美刑事證明標(biāo)準(zhǔn)；排除合理懷疑；懷疑；神學(xué)；道德
證明標(biāo)準(zhǔn)屬于證據(jù)法中的基本問(wèn)題。在刑事證據(jù)法中，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)更是處于核心地位。這直接體現(xiàn)在，刑事個(gè)案中的證明標(biāo)準(zhǔn)成就與否，對(duì)于控方來(lái)說(shuō)，事涉能否完成控訴、卸除證明責(zé)任；對(duì)于辯方來(lái)說(shuō)，事涉被訴罪行是否成立、自由財(cái)產(chǎn)乃至生命可否被剝奪；對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，事涉刑事判定可否做出及其是否正確。在法理上，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的意義更加重大。刑事證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定是否合理，直接影響它在實(shí)踐中操作的難易程度，這關(guān)系到刑法和刑事訴訟法中確定的罪刑法定和無(wú)罪推定原則能否真正實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到刑事法律的懲罰與保護(hù)這對(duì)雙重功能能否真正實(shí)現(xiàn)，說(shuō)到底關(guān)系到一國(guó)刑事法治的目標(biāo)能否真正實(shí)現(xiàn)。
在英美刑事審判中，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的意義同樣如此。有論者指出，盡管在美國(guó)憲法條文中找不出“排除合理懷疑”的字眼，但是無(wú)可置疑的法律現(xiàn)象是，“如果沒(méi)有排除合理懷疑這一刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)的刑事法律是不可想象的”。{1}美國(guó)聯(lián)邦最高法院的斯卡利亞大法官在2004年所作的一個(gè)刑事判例中指出，“‘排除合理懷疑’是指導(dǎo)陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)‘特定事實(shí)’的證據(jù)規(guī)則，它折射出普通法刑事管轄領(lǐng)域兩個(gè)長(zhǎng)期秉持的信念，一是控方的每一事實(shí)必須得到陪審團(tuán)的一致裁定，二是如果控訴缺乏刑事制裁要求的特定事實(shí)（證明標(biāo)準(zhǔn)），那么根據(jù)普通法此控訴并不存在，也是不合理的控訴�！�。{2}
需要指出的是，盡管“排除合理懷疑”在英美刑事審判中具有基礎(chǔ)性地位，如同斯卡利亞大法官所說(shuō)的是具有英美法傳統(tǒng)“信念”性質(zhì)的規(guī)則，但是，“排除合理懷疑”含義本身卻充滿著歧義。英美實(shí)務(wù)長(zhǎng)期為如何理解和運(yùn)用“排除合理懷疑”規(guī)則而傷透腦筋。在具體案件中，不僅法官難以把握案件事實(shí)的“懷疑”范圍、難以確定懷疑事實(shí)的“合理”標(biāo)準(zhǔn)，而且陪審團(tuán)成員對(duì)于法官發(fā)出的相關(guān)指示有時(shí)也是一頭霧水，莫衷一是。美國(guó)一些州法院系統(tǒng)為避免錯(cuò)誤理解“合理懷疑”所造成的裁判疑難，不主張甚至禁止法官對(duì)理解“排除合理懷疑”規(guī)則發(fā)出任何陪審團(tuán)指示。美國(guó)聯(lián)邦最高法院早在19世紀(jì)已經(jīng)有過(guò)如下斷言，“（法官）解釋‘排除合理懷疑’的任何努力，并不會(huì)讓陪審團(tuán)成員的頭腦更加清醒”。{3}美國(guó)著名證據(jù)法學(xué)家威格莫爾宣稱，“對(duì)（排除合理懷疑）這種捉摸不定和不可能確定（最終答案）的思想狀態(tài)，要作出更加詳細(xì)的解釋，是不明智之舉”。{4}
有觀點(diǎn)認(rèn)為，英美刑事審判理論和實(shí)踐對(duì)“排除合理懷疑”規(guī)則存在“難于理解、難于把握”問(wèn)題的根本原因是，我們現(xiàn)在對(duì)這個(gè)規(guī)則中的中心詞“懷疑”的語(yǔ)義的把握和運(yùn)用，存在著方向性的錯(cuò)誤�！皯岩伞痹醯牟门泄δ懿皇菫榱藥椭銓張F(tuán)成員發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，而是為了保護(hù)他們免受上帝的詛咒，減輕他們?cè)谟凶锱卸ㄖ械牡赖聣毫ΑQ言之，“懷疑”原初功能指向是神學(xué)的、宗教的，不是科學(xué)的、事實(shí)的�，F(xiàn)代英美刑事審判理論和實(shí)踐為“懷疑”的語(yǔ)義安插了太多的事實(shí)發(fā)現(xiàn)功能，希望“排除合理懷疑”規(guī)則在現(xiàn)代英美刑事審判中，能解決比它在18至19世紀(jì)復(fù)雜得多的事實(shí)判定問(wèn)題，其實(shí)是強(qiáng)人所難。{5}這種訴諸于神學(xué)源頭解釋“排除合理懷疑”規(guī)則在現(xiàn)代英美刑事審判中運(yùn)用疑難的觀點(diǎn)，不同于訴諸于西方自16世紀(jì)以來(lái)以笛卡兒、洛克為代表的理性主義傳統(tǒng)，{6}是英美研究“排除合理懷疑”規(guī)則的一種思路。本文的任務(wù)是在詳細(xì)介紹“排除合理懷疑”神學(xué)淵源的基礎(chǔ)上，探究這種解釋的意義，以期準(zhǔn)確把握“排除合理懷疑”規(guī)則的運(yùn)用疑難問(wèn)題，服務(wù)于我國(guó)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的理論與實(shí)踐。
一、“懷疑”的神學(xué)理解方式及裁判功能
在理性主義者看來(lái)，“懷疑”是一種在沒(méi)有獲得“道德確定”性認(rèn)識(shí)之前的理性狀態(tài)。啟蒙思想家洛克在《人類悟性論》一書(shū)中，按照人類認(rèn)識(shí)外界事物的可能性程度，將認(rèn)識(shí)分為“道德確定”(moral certainty)、“確信（confidence)”、“相信”( belief )、“推測(cè)”（conjecture)、“揣想”(guess)、“懷疑”( doubt)、“猶豫”(wavering)、“不相信”( distrust)、“不可能”( disbelief）九種形式�！白罡邔蛹�(jí)的可能性（道德確定），是所有成員一致同意的狀態(tài)，它是所有成員運(yùn)用個(gè)人恒常和沒(méi)有差錯(cuò)的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的結(jié)果。例如，在案件中（所有陪審團(tuán)成員）均根據(jù)個(gè)體經(jīng)驗(yàn)確信由所有公正無(wú)私的證人所欲證明特定事實(shí)真相為真的那種情況，它給予我們的思想一種近似絕對(duì)真實(shí)可靠如證據(jù)欲以表明的那種信念”，這叫做“道德確定”，“接下來(lái)的一種可能性是，我根據(jù)自身特有的經(jīng)驗(yàn)確信事實(shí)的存在，它獲得了很多沒(méi)有理由懷疑其證詞真實(shí)性的證人的支持，其他人如果處在我的位置上也會(huì)同意我的觀點(diǎn)”，這叫做“確信”……“當(dāng)證人證詞與一般經(jīng)驗(yàn)矛盾，相關(guān)的報(bào)告與日常知識(shí)有沖突，或者證據(jù)之間有矛盾或者沖突，此時(shí)為獲得正確的裁判結(jié)論需要運(yùn)用智識(shí)進(jìn)行精確分析，不同的證據(jù)表明事實(shí)真假的比例，通常的情況怎樣，在特定案件中特定條件下的情況怎樣，支持還是反對(duì)�！羞@些（運(yùn)用智識(shí)進(jìn)行分析后）狀態(tài)，在頭腦中就會(huì)形成所謂的相信、推測(cè)、揣想、懷疑、猶豫、不相信、不可能等幾種情況”。{7}這是我國(guó)熟悉的英美刑事審判中證明標(biāo)準(zhǔn)九等級(jí)劃分理論的思想來(lái)源。此處“懷疑”的理解，是在事實(shí)發(fā)現(xiàn)的層面，它的意義是確定人類認(rèn)識(shí)外界事物的真實(shí)性程度。在這里，“懷疑”是認(rèn)識(shí)理性的標(biāo)志。
但是，在基督教的教義中，“懷疑”只不過(guò)是基督徒的一種“主觀焦慮狀態(tài)”(a subjectivestate of anxious)，是當(dāng)基督徒“鑒于有可能受到自己所作決定的不利影響，他們不知道是否應(yīng)當(dāng)做出那種決定”時(shí)所具有的焦慮。{8}英國(guó)17世紀(jì)晚期道德神學(xué)的領(lǐng)軍人物杰里泰勒對(duì)這種神學(xué)意義上的“懷疑”曾做解釋。{9}陪審團(tuán)成員給被告定罪時(shí)。定罪的焦點(diǎn)問(wèn)題并不在于他們“能否通過(guò)相關(guān)調(diào)查推測(cè)分析出特定的事實(shí)真相”，而是在于能否幫助他們有效地克服那種基于道德壓力而產(chǎn)生的“過(guò)分拘謹(jǐn)?shù)囊蓱]”，完成那些令人不快的刑事審判任務(wù)。18世紀(jì)的陪審團(tuán)成員到庭審判案件時(shí)，都備有助于他們完成審判任務(wù)的道德建議，設(shè)計(jì)這些建議的初衷絕不是用以解決事實(shí)不確定性的問(wèn)題，而是用以安慰、勸誘和刺激那些具有道德焦慮感的陪審團(tuán)成員。在這里，“懷疑”是神學(xué)意義上“焦慮”的同義詞，是道德責(zé)任的標(biāo)志。
按照這種解釋，“懷疑”的裁判功能，不是為了幫助陪審團(tuán)成員確定案件事實(shí)的真實(shí)程度，而是為了幫助他們擺脫由于定罪判定而帶來(lái)的道德壓力。這意味著，“排除合理懷疑”規(guī)則確立的最初階段，并不是給刑事案件事實(shí)設(shè)定較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，使定罪判決變得更為困難。恰恰相反，是為了使定罪判決變得更為容易。這不難理解，按照神學(xué)家圣馬太（Matthew）著名的神學(xué)禁止令“不要裁判，除非你被裁判”的教導(dǎo)，如果陪審團(tuán)成員裁判被告有罪、判決被告死刑無(wú)異于謀殺，將把自己置于非常危險(xiǎn)的境地：被告親屬的“血親復(fù)仇”和上帝的詛咒有可能隨時(shí)到來(lái)，尤其是當(dāng)他把無(wú)罪當(dāng)作有罪，那更是一種潛在的致命罪孽。鑒于此，“排除”陪審團(tuán)成員對(duì)于有罪判決的“合理懷疑”，是前現(xiàn)代社會(huì)英美刑事審判的一個(gè)任務(wù)。這顯然是為了使定罪判決更為容易。
二、形成神學(xué)意義上“懷疑”的條件
“排除合理懷疑”規(guī)則中的“懷疑”，如果確如學(xué)者所言，在原初只具有道德神學(xué)而沒(méi)有認(rèn)識(shí)科學(xué)的意義，需要解釋兩個(gè)條件性問(wèn)題，一是當(dāng)時(shí)案件的“事實(shí)問(wèn)題”不是主要問(wèn)題，或者說(shuō)“事實(shí)問(wèn)題”沒(méi)有“道德問(wèn)題”重要；二是法官或者陪審團(tuán)成員在裁判過(guò)程中確實(shí)存在道德焦慮，需要采取相應(yīng)的辦法和程序予以化解。
對(duì)于第一個(gè)前提，學(xué)者詹姆斯的解釋是，在英美刑事審判早期，普通法的傳統(tǒng)是將陪審團(tuán)成員當(dāng)作“證人”，{10}這是我國(guó)熟悉的“十二鄰人陪審團(tuán)”的情況。“從公元8世紀(jì)起，法蘭克國(guó)王就曾經(jīng)傳喚鄰居調(diào)查團(tuán)，……到了12世紀(jì)，英格蘭的亨利二世登上王位以后，通過(guò)1166年頒布的《克拉倫登法令》授權(quán)使用陪審調(diào)查團(tuán)確定某土地是由教會(huì)持有的特殊土地還是俗人的保有地”，從此鄰人陪審團(tuán)開(kāi)始民事案件的審理。到了“1215年，在（教皇英諾森三世）第四次拉特蘭宗教會(huì)議宣布廢除神明裁判以后，英格蘭國(guó)王亨利二世才（將陪審的范圍）擴(kuò)展到刑事案件中”。{11}這些當(dāng)作“證人”的鄰人陪審團(tuán)成員，熟悉被審判的刑事被告的日常品性或者案件的情況，再加之早期的案件在事實(shí)認(rèn)定方面的問(wèn)題，由于當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展條件的限制，陪審團(tuán)成員認(rèn)定案件事實(shí)情況并沒(méi)有如同現(xiàn)代社會(huì)那樣的證據(jù)障礙，因而在英美普通法出現(xiàn)的12世紀(jì)，到最終形成“排除合理懷疑”規(guī)則的18世紀(jì)中葉，刑事案件的“事實(shí)問(wèn)題”并不是刑事審判關(guān)注的重心。{12}刑事審判“只是一種神圣的活動(dòng)”，在這種活動(dòng)中，“法庭和陪審團(tuán)有責(zé)任對(duì)犯罪事實(shí)已相當(dāng)清楚的被告進(jìn)行刑事處罰，正如布蘭克斯通在他自己生活的18世紀(jì)所說(shuō)的，‘針對(duì)被告的犯罪控訴，最終需得到與被告身份相同的鄰居（陪審員）的一致同意’。在這些案件中，鄰居審判鄰居，被告通常情況下顯然有罪，這樣陪審團(tuán)成員受案件事實(shí)問(wèn)題困擾的情況，要比現(xiàn)在少得多�！眥13}
對(duì)于第二個(gè)前提，需要理解陪審團(tuán)成員在審判過(guò)程中生成道德焦慮的原因。這主要來(lái)自陪審團(tuán)成員對(duì)自身在做出定罪判決以后可能處于危險(xiǎn)境地的恐懼。法官或者陪審團(tuán)成員的危險(xiǎn)來(lái)自多方面：制度的、被告親屬的、神學(xué)教義的。從制度上講，在中世紀(jì)的意大利，法官判錯(cuò)案需要承擔(dān)相應(yīng)的民事或者刑事責(zé)任，英格蘭的陪審團(tuán)在1670年以前，均有判錯(cuò)案需承擔(dān)民事或者刑事責(zé)任的規(guī)定。{14}除此以外，在氏族復(fù)仇文化的氛圍中，中世紀(jì)的法官即使對(duì)于明顯有罪的被告做出定罪判決（通常是絞刑或者捥眼），也會(huì)發(fā)現(xiàn)自己和這個(gè)案件中的證人一樣，有可能成為被告親屬血親復(fù)仇的目標(biāo)。不過(guò)，與來(lái)自神學(xué)教義的恐懼相比，來(lái)自制度的“錯(cuò)案追究”和來(lái)自氏族復(fù)仇的可能危險(xiǎn)是相當(dāng)小的。真正使法官和陪審團(tuán)成員恐懼的，是他們做出判決所擔(dān)當(dāng)?shù)摹暗赖潞托撵`”方面的責(zé)任壓力。在18紀(jì)世紀(jì)以前，法官和陪審團(tuán)成員做出定罪判決以后，即使沒(méi)有“錯(cuò)案追究”的制度安排，沒(méi)有氏族復(fù)仇的現(xiàn)實(shí)可能，按照基督教的教義，上帝也會(huì)代表被告向法官或者陪審團(tuán)成員復(fù)仇�！霸谇艾F(xiàn)代社會(huì)，任何卷入殺害他人的人，都會(huì)讓自身處于危險(xiǎn)境地，壞的運(yùn)氣、壞的緣分、壞的命運(yùn)會(huì)伴隨著他們，復(fù)仇之神會(huì)處罰他們”。{15}
在基督教教義中，“血”的概念，對(duì)于理解定罪判決中現(xiàn)實(shí)存在的“道德和心靈”責(zé)任，有著重要的意義�！傲餮币馕吨鴼⒙竞蜌埡�。早在公元8世紀(jì)的法蘭克，里昂大主教亞哥巴德( Agobard of Lyons）就有“壞人殺好人隨時(shí)都可以，但好人殺壞人只能通過(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)和審判”的說(shuō)法，他認(rèn)為這是上帝帶給人類無(wú)法理解的神秘現(xiàn)象之一。{16}基督教的前身是猶太教，傳統(tǒng)上認(rèn)為“血”代表著不潔和污染，因而不能接觸經(jīng)期的婦女，也不能接觸打仗歸來(lái)的戰(zhàn)士。{17}到了新約時(shí)代，“流血”那種猶太教認(rèn)為是物質(zhì)方面的“不潔和污染”的傳統(tǒng)意義，逐漸過(guò)渡到了精神層面，意味著潛在的罪孽。一方面，基督徒的“流血”，就像被釘在十字架上的耶穌基督，意味著受難的榮耀；但是在另一方面，猶太教中“血意味著不潔凈和污染”的教義，仍然對(duì)基督徒具有某種程度的告誡作用，他們最好避免他人的流血。這兩個(gè)方面，導(dǎo)致了現(xiàn)代刑事審判比較難于理解的現(xiàn)象，作為被殺者的被告比作為殺人者的法官或者陪審團(tuán)成員，也許更為榮耀，作為殺人者的法官或者陪審團(tuán)成員的“罪感”比作為被殺者的被告，也許更為強(qiáng)烈。就像納博納議會(huì)在1054年所宣稱的，“不管誰(shuí)殺死了基督徒，無(wú)疑是在流基督的血”。{18}這樣，審判和戰(zhàn)爭(zhēng)一樣，具有潛在的罪孽和道德責(zé)任的觀念，就逐漸得以形成�！盎浇剃P(guān)于審判和戰(zhàn)爭(zhēng)（流血）的神學(xué)歷史，實(shí)質(zhì)上可以理解為不潔概念逐漸消失、道德責(zé)任概念逐漸興起的歷史”。{19}到了12世紀(jì)，裁判殺戮具有潛在罪孽的理論，有了進(jìn)一步的發(fā)展。12世紀(jì)末的神學(xué)家伯納德帕維亞主教（Bernard of Pavia)在總結(jié)奧古斯丁神學(xué)教義的基礎(chǔ)之上，區(qū)分四種殺人的方式，即“有四種不同的殺人方式，分別是裁判的情況、必需的情況、事故的情況和自由意愿的情況。通過(guò)裁判殺人，我們必須清楚，一個(gè)人殺死罪犯的正義性，取決于罪犯是否已經(jīng)被問(wèn)罪以及問(wèn)罪是出于對(duì)正義的愛(ài)還是出于惡意，如果對(duì)罪犯已經(jīng)問(wèn)罪，問(wèn)罪是出于對(duì)正義的愛(ài)，相關(guān)人員可以殺了罪犯。但是，如果罪犯沒(méi)有被問(wèn)罪，就被相關(guān)人員殺掉，相關(guān)人員自己就犯了殺人罪。如果法官出于惡意對(duì)罪犯定罪，那么他同樣犯了殺人罪，……但是如果他出于對(duì)正義的愛(ài)，殺掉一個(gè)已經(jīng)定罪的罪犯，他沒(méi)有罪孽。其他情況下則有罪”。{20}在這里，裁判殺戮是否具有潛在罪孽，與上兩個(gè)世紀(jì)只問(wèn)被告身份相比，在語(yǔ)義上有了明顯的變化，即法官只要遵守相關(guān)法律和程序，不是出于自己的私意，作出的定罪的判決就是正義的，法官本人沒(méi)有潛在罪孽。按照18世紀(jì)法國(guó)教會(huì)法的相關(guān)解釋，“在案件如果存在‘懷疑’，意味著他的救贖處于危險(xiǎn)狀態(tài)，此時(shí)他必須采取比較安全的辦法……一個(gè)處于‘懷疑’的法官必須拒絕裁判”。{21}
三、前現(xiàn)代社會(huì)分擔(dān)或免除“懷疑”的一般方式
如何消除作為基督徒的法官或者陪審團(tuán)成員，對(duì)同樣是基督徒的被告做出定罪判決以后所產(chǎn)生的潛在罪孽感，讓他們確信自己的救贖不會(huì)因?yàn)樗麄兊亩ㄗ锱袥Q而受到上帝“永罰”的危險(xiǎn)，根據(jù)學(xué)者詹姆斯的研究，在“排除合理懷疑規(guī)則”出現(xiàn)以前的前現(xiàn)代社會(huì)，總體上有四種。
第一種方式是“集體參與”，即在戰(zhàn)爭(zhēng)或者裁判中，所有的人均要參與殺戮與殘害的活動(dòng)，以此確保參與的人都有“殺戮是集體所為而非自己所為”的心靈寄托�！捌胀ǚㄒ笈銓張F(tuán)成員對(duì)定罪判決的‘一致同意’原則，實(shí)質(zhì)上是道德分擔(dān)原則，沒(méi)有任何理由可以做出如下結(jié)論：對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，12個(gè)陪審團(tuán)成員的一致同意會(huì)比12個(gè)陪審團(tuán)成員中11個(gè)或者10個(gè)這種絕大多數(shù)同意的情況，更加準(zhǔn)確和可靠”，“一致同意原則是讓所有陪審團(tuán)成員分擔(dān)裁判殺戮所帶來(lái)的沉重的道德責(zé)任，以便讓這種道德責(zé)任在陪審團(tuán)成員中彌漫擴(kuò)散”，“一致同意規(guī)則并沒(méi)有告訴我們確定存疑事實(shí)的任何理性和科學(xué)的方法”。{22}
第二種方式是“隨機(jī)抽取”( randomizing)，即在殺戮活動(dòng)中用占卜的方式來(lái)確定特定團(tuán)體中所有成員的生死狀態(tài)。英國(guó)在1884年有一個(gè)著名的判例，即Regina v. Dudley and Stephens案，法官在那個(gè)案例中譴責(zé)“分食”是一種“不公正的令人難以理解的”謀殺行為。但是正如詹姆斯表述的，這種難以理解的謀殺，其實(shí)具有道德安排的理由�！罢浅楹灥霓k法讓所有參與抽簽的人感到，殺死其中一名成員是上天或者命運(yùn)的安排”，{23}與參與殺戮的其他成員無(wú)干，從而排除了其他所有成員對(duì)被害成員之死所存在的道德責(zé)任。
第三種方式是“責(zé)任轉(zhuǎn)移”( responsibility-shifting)，即通過(guò)強(qiáng)迫其他人承擔(dān)全部或者部分責(zé)任的辦法，安慰法官最終的定罪判決并不是他一個(gè)人做出的，以此分擔(dān)他的道德責(zé)任。19世紀(jì)以研究刑事法律著稱的學(xué)者斯蒂芬，對(duì)英美陪審團(tuán)有過(guò)這樣的解釋，“對(duì)于法官而言，很難說(shuō)保留陪審團(tuán)形式的審判，會(huì)比以其他任何個(gè)體組成的小團(tuán)體形式進(jìn)行的審判，有更重要的意義。這種形式只是讓法官?gòu)哪欠N難以忍受的重壓和痛苦的裁判中解脫出來(lái)，只根據(jù)陪審團(tuán)的最終意見(jiàn)決定被告有罪還是無(wú)罪”。他進(jìn)而認(rèn)為陪審團(tuán)成員轉(zhuǎn)移道德責(zé)任，除了上述的“集體參與”因素以外，也因“責(zé)任轉(zhuǎn)移”因素的存在，會(huì)有部分轉(zhuǎn)移到法官那里。17世紀(jì)的律師和政治家約翰哈羅斯爵士（Hawles）在他寫(xiě)的那本著名的小冊(cè)子里，對(duì)陪審團(tuán)“轉(zhuǎn)移道德責(zé)任”的功能，也有過(guò)類似的描述。{24}這種在審判中“責(zé)任轉(zhuǎn)移”的情況，在10至12世紀(jì)盛行的“神明裁判”中也能夠找到相應(yīng)的例子。詹姆斯認(rèn)為，“神明裁判”中，通常情況都是在被告的罪行比較明顯的前提下，才運(yùn)用水審或者火審的方式，“神判”的目的并不是為了發(fā)現(xiàn)事實(shí)，而是轉(zhuǎn)移那種法官身上可能具有“令人憎惡”的道德責(zé)任，“讓上帝決定去懲罰他吧”。{25}
第四種方式是“整體否認(rèn)”(agency denial)，即允許法官做出死刑判決時(shí)聲明，這個(gè)決定不是我做出的，是法律做出的。12世紀(jì)教會(huì)法學(xué)家格拉提安（Gratian）有一句名言“l(fā)ex eum oc-cidit, non tu"（是法律殺了他，而不是你），英美陪審團(tuán)也傳承了這種思想。這種狀況在現(xiàn)代社會(huì)的審判活動(dòng)中，也隨處可見(jiàn)。
這四種方式的共同特點(diǎn)是：殺死被告后都能找到“不是自己干的”的說(shuō)辭，從而使參與主體獲得一種心理安慰和道德優(yōu)越感：“對(duì)于被告的死，我沒(méi)有道德責(zé)任”。“集體參與”的要詣是全體參與，全體成員對(duì)殺人都有份，參與個(gè)體會(huì)將殺人的責(zé)任推給“集體”；“隨機(jī)抽取”的要詣是參與這種生死游戲的人機(jī)會(huì)均等，參與個(gè)體將殺人的責(zé)任推給“命運(yùn)”；“責(zé)任轉(zhuǎn)移”的要詣是將本可以一個(gè)人或者一個(gè)機(jī)構(gòu)決定的事情，要分給其他人或者其他機(jī)構(gòu)來(lái)做，參與個(gè)體將殺人的責(zé)任推給“他人”；“整體否認(rèn)”的要詣在于將殺人的責(zé)任推給“法律”。這四種方式在前現(xiàn)代社會(huì)的“裁判殺戮”活動(dòng)中，單獨(dú)或者以幾種方式交織的形式在歐洲大陸和英美地區(qū)存在。
四、前現(xiàn)代社會(huì)英美刑事陪審制所帶來(lái)的特定“懷疑”問(wèn)題
筆者在研讀相關(guān)資料時(shí)發(fā)現(xiàn)，在“排除合理懷疑規(guī)則”出現(xiàn)的前現(xiàn)代社會(huì)，可以把英美刑事法官和陪審團(tuán)成員分擔(dān)“懷疑”的情況，視為英美法官的“懷疑”逐漸減少、陪審團(tuán)成員的“懷疑”逐漸增加的過(guò)程。這其中，英美陪審制的出現(xiàn)是主要原因。在英美陪審制出現(xiàn)以前，英美普通法著重解決法官存在的懷疑問(wèn)題，但是英美陪審制出現(xiàn)以后，原來(lái)法官所有的“懷疑”問(wèn)題逐漸過(guò)渡到陪審團(tuán)。因而，筆者認(rèn)為可以將“排除合理懷疑規(guī)則”出現(xiàn)以前的前現(xiàn)代社會(huì)，按照“懷疑”在陪審制出現(xiàn)前后的主體承擔(dān)，初步劃分為三個(gè)階段。第一階段從伯爾曼所謂的“西方法律傳統(tǒng)生成”的11、 12世紀(jì)格利高利七世教皇改革開(kāi)始到13世紀(jì)中期英美刑事陪審制正式出現(xiàn)，這段時(shí)期初步形成陪審團(tuán)成員的“懷疑”問(wèn)題；第二階段從13世紀(jì)中期開(kāi)始到15世紀(jì)中期都鐸王朝取消刑事陪審員的裁判特權(quán)之前，這段時(shí)期由于刑事陪審團(tuán)成員具有“特定判決”的裁判特權(quán)，他們?cè)谛淌掳讣兴袚?dān)的道德壓力有限，同時(shí)法官具有的宣布“管轄異議”權(quán)力，也讓他們能夠有效避免“裁判殺戮”帶來(lái)的道德焦慮；第三階段從15世紀(jì)中期到18世紀(jì)下半葉“排除合理懷疑”規(guī)則出現(xiàn)以前，這段時(shí)期刑事陪審團(tuán)成員對(duì)自身救贖的過(guò)分關(guān)注，日益成為阻礙刑事陪審順利進(jìn)行的障礙，這最終導(dǎo)致了“排除合理懷疑”規(guī)則的出現(xiàn)。以下部分是關(guān)于上述論點(diǎn)的展開(kāi)。
西方法律制度在11、 12世紀(jì)走向近代化，教會(huì)法和世俗法的審判實(shí)踐也有兩條比較清晰的發(fā)展線索：即在12世紀(jì)下半葉歐陸和英美均廢除了“神明裁判”制度，在歐洲大陸出現(xiàn)了法官糾問(wèn)制，在英美普通法傳統(tǒng)中出現(xiàn)了陪審制。這樣，法官“裁判殺戮”所具有的潛在罪孽，在歐陸法官糾問(wèn)制中，部分“轉(zhuǎn)嫁”到證人頭上，在英美法陪審制的體系之下，則部分“轉(zhuǎn)嫁”到陪審團(tuán)成員頭上。這個(gè)過(guò)程，需要回顧英美刑事陪審制度的歷史沿起。
耶魯大學(xué)斯特靈講座教授約翰朗在研究歐陸“刑訊逼供”問(wèn)題時(shí)發(fā)現(xiàn)，前現(xiàn)代社會(huì)的英美陪審制和歐洲大陸的糾問(wèn)制一樣，雖然都是在批判“神判”制度“非理性”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但是英美的陪審制仍然保留著一些“令人不可思議的神判特征”�！澳切﹣�(lái)自鄉(xiāng)間的小人物組成的裁判小組，并不關(guān)心判決形成的邏輯過(guò)程就做出不太理性而又眾口一詞的結(jié)論，這與中世紀(jì)那些教會(huì)法學(xué)家相比，似乎也沒(méi)有更多的法律創(chuàng)新”。{26}他指出，在完成征服諾曼盎格魯社會(huì)之初的安茹王朝（1128年開(kāi)始），陪審團(tuán)成員就是從那些事先就知道案件事實(shí)情況的“鄰人”中遴選出來(lái)的，這些“鄰人”既作證人也作檢舉人，因而這種審判方式不會(huì)有正式的起訴和正式的判決，開(kāi)庭前可能已做出起訴和判決的結(jié)論。他進(jìn)而斷言，前現(xiàn)代的英美法庭“說(shuō)比聽(tīng)多，也無(wú)正式的證據(jù)收集制度，到了十七世紀(jì)，這種陪審中證據(jù)很少的現(xiàn)象仍然存在”。{27}
詹姆斯對(duì)于“來(lái)自鄉(xiāng)間的鄰人小組”，描述得更為清楚。諾曼征服以后，安茹王朝的國(guó)王，尤其是它的第二任國(guó)王亨利二世，為了加強(qiáng)中央集權(quán)，與教會(huì)和封建領(lǐng)主兩方面的勢(shì)力進(jìn)行長(zhǎng)達(dá)21年的爭(zhēng)斗，其焦點(diǎn)是誰(shuí)對(duì)地方封建領(lǐng)土上的民、刑案件具有審判管轄權(quán)。盡管亨利二世在涉及教會(huì)財(cái)產(chǎn)和傳教士犯罪等民、刑案件管轄權(quán)爭(zhēng)斗問(wèn)題上失敗，但是他有效地打擊了地方封建領(lǐng)主的勢(shì)力，削弱了教皇的世俗管轄權(quán)限，成功地將不涉及教會(huì)財(cái)產(chǎn)和傳教士犯罪的民、刑案件管轄權(quán)收歸中央王權(quán)。這種帶有強(qiáng)烈的“國(guó)家主權(quán)宣示意義”的審判管轄權(quán)，在最初行使過(guò)程中由于中央王權(quán)力量在地方的薄弱，不得不與地方封建勢(shì)力和教會(huì)進(jìn)行某種程度的妥協(xié)和折中，這突出的表現(xiàn)在，審判案件繼續(xù)沿用地方的習(xí)慣法，以此形成獨(dú)具英美特色的普通法傳統(tǒng)。具體到刑事案件，由于這類案件的發(fā)動(dòng)通常需要控訴人和證人，而控訴人和證人由于基督教自古有之的“讓基督徒流血意味著流基督的血”的教義，為避免自己受到上帝的懲罰，自然不愿意控訴或者作證。對(duì)此，亨利二世的解決辦法與歐洲大陸法官糾問(wèn)被告獲取案件信息完全不同，他想出一個(gè)“聰明”的點(diǎn)子，讓那些已經(jīng)被定罪要處死的罪犯檢舉揭發(fā)他所知道的犯罪案件，以此作為減輕或免除他們?cè)凶镄痰臈l件。這些人叫做“檢舉者”，他們組成“鄰人小組”，既作檢舉者，也作證人，這就是英國(guó)普通法時(shí)期最早的刑事陪審團(tuán)。{28}事實(shí)證明，這些“檢舉者”組成的“鄰人小組”在刑事審判中很好用，既不用過(guò)多改動(dòng)普通法的相關(guān)制度，保留了盎格魯撒克遜地區(qū)自中世紀(jì)就存在的習(xí)慣（這當(dāng)然包括一些“神判”制度的因素），也解決了刑事審判中沒(méi)有“證人作證”的問(wèn)題，更重要的是，在地方封建領(lǐng)土上有效地宣示了中央王權(quán)的存在。因而這類既作證人又作檢舉者的“鄰人小組”在12世紀(jì)下半期得以迅速發(fā)展，到了13世紀(jì)中期，“鄰人小組”逐漸演變?yōu)椤安门行〗M”，出現(xiàn)了典型意義的英美刑事陪審團(tuán)。{29}
在這種原初形式的英美刑事陪審團(tuán)中，法官和陪審團(tuán)成員具有的道德壓力并不一樣。正如前文所分析的，12世紀(jì)的英美法官，同大陸法官一樣，在刑事審判中免受上帝詛咒的最好辦法，是按照伯納德帕維亞主教的教導(dǎo)，在裁判活動(dòng)中嚴(yán)格遵守法定程序，以此避免被告的“流血”帶來(lái)的不利影響。法官嚴(yán)格遵守法定程序的標(biāo)志，是他“沒(méi)有運(yùn)用個(gè)人知識(shí)”。只要他在刑事審判中沒(méi)有用到個(gè)人知識(shí)，避免“感情用事”，他就可以宣稱他只是法律忠實(shí)的執(zhí)行者。{30}刑事陪審團(tuán)出現(xiàn)以后，法官把定罪的權(quán)力當(dāng)作王權(quán)授予的“特殊榮耀”交由陪審團(tuán)來(lái)行使，這樣他能夠避免“判決的痛苦”，很好的運(yùn)用前文所談到“責(zé)任轉(zhuǎn)移”方式，將殺死被告的罪孽“轉(zhuǎn)嫁”到陪審團(tuán)身上，使自己的救贖不受影響。英美歷史學(xué)者常常引用16世紀(jì)衡平大法官托馬斯·莫爾的例子來(lái)說(shuō)明普通法的法官渴望避免“判決的痛苦”。17世紀(jì)的圣馬太爵士、約翰霍克斯爵士的相關(guān)研究也證實(shí)了這一點(diǎn)。{31}但是，13世紀(jì)中期的刑事陪審團(tuán)的情況，與法官完全不一樣。他們?cè)趯徟兄屑茸髯C人又作“法官”的身份，決定了他們?cè)诙ㄗ锱袥Q中不得不利用自己所知曉的情況，即所謂的個(gè)人知識(shí)來(lái)定罪，{32}即使到了后來(lái)的15世紀(jì)，如同很多英美學(xué)者研究表明的那樣，在刑事法庭上出現(xiàn)了證人證言，{33}但是陪審團(tuán)成員運(yùn)用“個(gè)人知識(shí)”審案，一直到18世紀(jì)都沒(méi)有明顯的變化。1768年，布蘭克斯通總結(jié)說(shuō)，“陪審團(tuán)在審判中所用的證據(jù)分兩種，一種是法庭出示用以證明的，另一種是陪審團(tuán)成員運(yùn)用其個(gè)人知識(shí)獲得的”，“如果陪審團(tuán)成員對(duì)案件有任何獨(dú)立的知識(shí)，他們應(yīng)當(dāng)在法庭上就他們所知道的提供證詞，以便所有在場(chǎng)的人員能夠評(píng)估”。{34}甚至到了19世紀(jì)初，英國(guó)廣受尊敬的基督教圣公會(huì)部長(zhǎng)托馬斯吉斯伯恩也解釋過(guò)陪審團(tuán)成員應(yīng)當(dāng)怎樣對(duì)待庭審證據(jù)，包括那些以他們個(gè)人知識(shí)所獲得的。{35}正因?yàn)槿绱�，英美刑事陪審團(tuán)從其成立之始，就被視為殺害被告的兇手，自始至終承受著巨大的道德壓力。18世紀(jì)的法學(xué)家約翰霍克斯爵士在《英國(guó)人的權(quán)利》中說(shuō)，“讓那些心存良知的陪審員發(fā)抖吧，為他們殺害被告的罪孽。 ”{36}
但是在刑事陪審團(tuán)出現(xiàn)的最初兩個(gè)世紀(jì)里，有兩個(gè)辦法可以讓刑事陪審團(tuán)成員避免定罪判決所帶來(lái)的道德壓力。一個(gè)辦法是利用他們的裁判特權(quán)，即所謂做出“特定判決”的權(quán)力�！疤囟ㄅ袥Q”與“一般判決”相對(duì)，是指只針對(duì)案件的特定問(wèn)題做出判決的權(quán)利。刑事案件的“特定裁決”指并不涉及被告人最終定罪的判決，它的范圍可能是案件中的一個(gè)問(wèn)題或者幾個(gè)問(wèn)題。英美研究刑事陪審團(tuán)歷史演變的領(lǐng)軍人物托馬斯格林指出，“在中世紀(jì)體制中，分擔(dān)刑事陪審團(tuán)裁判道德壓力的辦法，是允許他們作出特定裁判”。{37}另外一個(gè)辦法有點(diǎn)兒像“管轄異議”，即由法官宣布被告應(yīng)當(dāng)作為教會(huì)的神職人員對(duì)待，案件應(yīng)交由教會(huì)處理，由教會(huì)議定處罰措施。但是教會(huì)這種情況下基于“禁止血性懲罰”的規(guī)定，不會(huì)判處被告死刑或者殘刑。實(shí)際上此時(shí)的被告，并不真正是教會(huì)的神職人員，是虛構(gòu)的。不過(guò)通過(guò)法官宣布被告是“虛構(gòu)的神職人員”可以讓他避免死刑或者殘刑，這種辦法叫做“benefit of clergy”的根本原因就在于此。貝克爵士研究指出，“這種辦法開(kāi)始于1352年，在14、 15世紀(jì)成為被告脫逃應(yīng)被處死的常規(guī)手段。”{38}當(dāng)然，這兩種辦法都是針對(duì)需要對(duì)被告判處死刑或者殘刑的刑事案件，除這兩種案件以外，英美刑事審判中還存在用“罰金方式”代贖刑事罪責(zé)辦法，這也是英美早期刑事陪審團(tuán)在刑案判決中道德壓力不明顯的重要原因。
15到17世紀(jì)出現(xiàn)的都鐸王朝（1485至1603年），是英格蘭專制統(tǒng)治的黃金時(shí)期。其第二任君主亨利八世為加強(qiáng)中央王權(quán)所進(jìn)行的改革（史稱“都鐸革命”），在刑事司法方面的重要表現(xiàn)是取消刑事陪審團(tuán)的裁判特權(quán)，并對(duì)刑事陪審團(tuán)拒絕“一般判決”的情況加以嚴(yán)厲制裁。亨利八世在1516年建立了由國(guó)王直接控制的為后世千夫所指的“星座法院”。它的一個(gè)重要職能是嚴(yán)厲查辦那些“不聽(tīng)話”的刑事陪審團(tuán)成員，有時(shí)甚至包括違紀(jì)的法官。同時(shí)，14世紀(jì)下半葉到15世紀(jì)開(kāi)始的文藝復(fù)興浪潮，基于對(duì)經(jīng)院哲學(xué)和歐洲天主教會(huì)的超越，對(duì)都鐸王朝刑事審判的重要影響表現(xiàn)在，法官通過(guò)宣布“管轄異議”將案件交由教會(huì)的處理方式，由于星座法院鎮(zhèn)壓職能的強(qiáng)大，逐漸勢(shì)微，法官和陪審團(tuán)成員不敢輕易將案件交由教會(huì)處理。由于上述兩個(gè)因素的存在，到了17世紀(jì)下半期刑事陪審團(tuán)成員所面臨的道德壓力空前加劇。盡管在18世紀(jì)上半葉斯圖加特王朝刑事陪審團(tuán)成員的道德壓力由于刑事裁判特權(quán)的恢復(fù)，出現(xiàn)一定程度的緩解，但是15世紀(jì)到17世紀(jì)下半葉，刑事陪審團(tuán)要面臨比中世紀(jì)更多的道德壓力，卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。
導(dǎo)致“排除合理懷疑”規(guī)則形成的案例發(fā)生在18世紀(jì)后半期的英屬殖民地美國(guó)，即后來(lái)為很多學(xué)者稱道的“波士頓慘案”，此案中一些士兵被指控犯有謀殺罪，在事實(shí)層面是清楚的，沒(méi)有任何的不確定因素。作為這個(gè)案件的辯護(hù)人亞當(dāng)斯和羅伯特，在法庭上勸說(shuō)陪審團(tuán)在定罪問(wèn)題上，采取沿用了幾個(gè)世紀(jì)的“安全”辦法，為避免個(gè)人心靈犯錯(cuò)，基于神學(xué)傳統(tǒng)的“恐懼”，不要對(duì)這幾個(gè)士兵定罪，他沿引當(dāng)時(shí)英格蘭和威爾士首席大法官海爾專著《王國(guó)辯護(hù)史》里的話，“如果你們對(duì)這幾個(gè)士兵定罪處死，首席大法官海爾制定的規(guī)則就會(huì)充滿爭(zhēng)議，他作為一個(gè)律師，一個(gè)學(xué)者，一個(gè)哲學(xué)家，一個(gè)基督徒，作為英格蘭民族一個(gè)偉大的人物，教導(dǎo)如下，基于仁慈錯(cuò)誤地判無(wú)罪比基于正義錯(cuò)誤地判決有罪安全，他還說(shuō)過(guò)，即使沒(méi)有任何顯在的事實(shí)表明他無(wú)罪，但是你對(duì)被告的有罪有懷疑，你就不要宣布判決他有罪，在定罪問(wèn)題上安全的辦法就是站在仁慈的一面，在有懷疑的案件中最佳規(guī)則是傾向于判決無(wú)罪而不是有罪。五個(gè)真正有罪的人脫逃制裁總比一個(gè)真正無(wú)罪的人被冤枉死好�！绷硗庖粋�(gè)辯護(hù)人羅伯特說(shuō)得更為清楚，“充滿仁慈的法律也許是不正義的，因而當(dāng)我們談到英格蘭法律的良知時(shí)，沒(méi)有誰(shuí)比柯克理解得更為明白的了，總體上我們法律最后一點(diǎn)在理性方面的進(jìn)步是，不承認(rèn)任何沒(méi)有證據(jù)支持的事實(shí)，也不做出任何留存懷疑的確定性判斷……因而當(dāng)你審查案件以后，認(rèn)為證據(jù)不足以讓你超越合理懷疑的認(rèn)為所有被告有罪，或者基于法律的理性或者仁慈認(rèn)定他們不應(yīng)當(dāng)被投入監(jiān)獄，你們要宣判他們無(wú)罪，但是如果情況正好相反，證據(jù)足以讓你超越合理懷疑的確定他們有罪，那么法律的良知在這種正義和無(wú)偏私的審判中得到體現(xiàn)”。{39}英國(guó)倫敦的中央刑事法庭在18世紀(jì)中后期收錄的很多案例，普遍反映了刑事陪審團(tuán)成員基于道德安全的考慮，在是否給被告人定罪時(shí)心理上會(huì)產(chǎn)生猶疑的態(tài)度。例如，在1787年的一個(gè)搶劫案中，在法官的眼中，案件的事實(shí)是“非常清楚的”，即三名被告均有罪，但是陪審團(tuán)最終還是確定三名被告都無(wú)罪。法官認(rèn)為這些被告是“相當(dāng)幸運(yùn)的”，因?yàn)榕銓張F(tuán)宣告案件事實(shí)這么清楚的被告無(wú)罪，他不得不遵從判決。 {40}在另外一個(gè)盜竊案中，法官認(rèn)同陪審團(tuán)在有“懷疑”時(shí)采取安全做法的權(quán)利，但是仍然對(duì)被告提出譴責(zé)。{41}甚至還有一些法官非常愿意陪審團(tuán)具有“只要懷疑就定無(wú)罪”的態(tài)度。{42}這些案例要點(diǎn)在于，刑事陪審團(tuán)成員對(duì)自身救贖問(wèn)題的過(guò)分關(guān)注，導(dǎo)致他們要采取“安全”的辦法，這樣“排除合理懷疑”規(guī)則，實(shí)際上抑制他們采取“安全”辦法的一種制度機(jī)制。
總之，在英美刑事陪審團(tuán)出現(xiàn)以后，詹姆斯關(guān)于“懷疑”裁判功能的論述，可以概括為一種“道德安全論”。即陪審團(tuán)成員基于自身的道德安全考慮，全盤(pán)接受古已有之的基督教裁判殺戮報(bào)應(yīng)的神學(xué)教義，在確定被告是否有罪的問(wèn)題上謹(jǐn)小慎微，導(dǎo)致大量實(shí)質(zhì)有罪但被判無(wú)罪的案件出現(xiàn)。這樣“排除”刑事陪審團(tuán)對(duì)于有罪案件的道德“懷疑”，確保他們能夠?qū)γ黠@有罪的被告定罪，是“排除合理懷疑”規(guī)則出現(xiàn)的最初宗旨。
五、評(píng)述及對(duì)我國(guó)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)理論的意義
伯爾曼認(rèn)為，“假如不去探討西方法律傳統(tǒng)的宗教方面的話，要理解這一傳統(tǒng)的革命性質(zhì)是不可能的”，這是因?yàn)椋拔鞣椒审w系的基本制度、概念和價(jià)值都淵源于11和12世紀(jì)的宗教儀式、圣禮以及相關(guān)學(xué)說(shuō)，反映著對(duì)于死亡、罪、懲罰、寬恕和拯救的新的態(tài)度，以及關(guān)于神與人、信仰與理性之間關(guān)系的新設(shè)想。在經(jīng)歷了若干世紀(jì)以后，這類宗教態(tài)度和設(shè)想已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。今天，它們的神學(xué)淵源似乎已經(jīng)走向枯竭。但是從它們中衍生出來(lái)的法制制度、概念以及價(jià)值卻仍然得以保存，并且大體上沒(méi)有變化”。他進(jìn)而斷言，“西方法律科學(xué)是一種世俗的神學(xué)，它之所以經(jīng)常被認(rèn)為沒(méi)有意義，是因?yàn)樗纳駥W(xué)前提已不再被人們接受”。{43}它表明了從道德神學(xué)方面研究英美刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的重要意義。筆者認(rèn)為，這種意義主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。
首先，有關(guān)“懷疑”的“道德安全論”有助于我們理解英美刑事陪審的一些制度安排。在刑事證據(jù)法上，英美刑事陪審制度有三個(gè)奇特之處。第一是用得少，大量刑事案件都是通過(guò)辯護(hù)交易結(jié)案，真正通過(guò)陪審團(tuán)這樣正式的庭審方式進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的案件，并不太多。第二是庭審過(guò)程中的“消極被動(dòng)”，要求陪審團(tuán)成員，被動(dòng)地聽(tīng)取兩個(gè)職業(yè)法律人所講的“故事”，此前不需要任何準(zhǔn)備，此中也不需要進(jìn)行任何的發(fā)問(wèn)，此后更不需要在判詞中給出任何理由。第三是評(píng)議階段中的“秘密討論”和“一致同意”。筆者認(rèn)為，有關(guān)“懷疑”的“道德安全論”，有助于我們進(jìn)一步理解評(píng)議階段的“秘密討論”和“一致同意”這樣的程序安排。既然英美刑事審判不需要給出任何判決理由，就可以直接宣布被告人有罪還是無(wú)罪，那么秘密討論當(dāng)然要比公開(kāi)討論，對(duì)于陪審員具有更多的道德安全感。可以設(shè)想，在“秘密評(píng)議”階段，對(duì)有罪無(wú)罪的問(wèn)題肯定會(huì)存在不同意見(jiàn)，{44}這種贊成或者反對(duì)的聲音會(huì)隨著討論的逐漸展開(kāi)，或者加強(qiáng)或者減弱，反對(duì)者會(huì)成為少數(shù)派。在反對(duì)者理由不是那么充分或者基于共同完成陪審的現(xiàn)時(shí)考慮，反對(duì)者最終會(huì)聽(tīng)從或者屈從多數(shù)人的意見(jiàn)。這樣無(wú)論對(duì)贊成一方還是反對(duì)一方而言，秘密評(píng)議都會(huì)讓他們感到這是一種“集體參與”方式，任一成員既不可能比其他成員享有更多的道德優(yōu)越，也不可能比其他成員具有更多的道德挫敗，因而可以想見(jiàn)，一致結(jié)論會(huì)在絕大多數(shù)情況下做出。事實(shí)上，美國(guó)現(xiàn)在對(duì)于所有死刑案件均要求12人陪審團(tuán)的一致結(jié)論，有45個(gè)州要求一般刑事案件在6人以上的陪審團(tuán)審判的判決無(wú)異議。{45}關(guān)于“一致同意”，前文所述及在17、 18世紀(jì)主要是一道德分擔(dān)原則。而在12世紀(jì)，“一致同意”是指巡回法官在裁斷案件中需要找到12個(gè)鄰人的宣誓證言以表明此案具有一定“公眾知曉度”，如果遇到雙方的說(shuō)法具有沖突，雙方都需要找到12個(gè)鄰人來(lái)進(jìn)行宣誓。{46}
其次，有關(guān)“懷疑”的“道德安全論”有助于我們理解“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐操作方面疑難問(wèn)題。在理性認(rèn)知層面上，由證據(jù)認(rèn)識(shí)案件事實(shí)這種認(rèn)知過(guò)程的主要特征，是立基于不完全信息量之上的確定性判斷。這種判斷由于事實(shí)真相已經(jīng)過(guò)去，不可能具有一種“絕對(duì)真實(shí)”的參照標(biāo)準(zhǔn)，因而在最終判斷中多少帶有一些不確定的成分。證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知意義就在于，它告訴我們?cè)谧罱K判斷中可以容忍多少這樣的不確定性。盡管我們理論上可以很清楚地說(shuō)明，高于證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知判斷，可以視同為確定性判斷，其中一些不確定的認(rèn)知成分可以忽略不計(jì)，但是在實(shí)踐把握上卻是非常困難的。尤其是在與日常的經(jīng)驗(yàn)判斷或者邏輯判斷相反的情況下，追求不同于日常經(jīng)驗(yàn)或者看似矛盾的確定性認(rèn)識(shí)，不僅需要很大的實(shí)踐勇氣，甚至要忍受來(lái)自社會(huì)不同層面的批評(píng)和質(zhì)疑。如果“排除合理懷疑”誠(chéng)如詹姆斯研究結(jié)論所言，在確定之初只不過(guò)是誘哄那些對(duì)案件定罪問(wèn)題猶疑欲以采取“道德安全”辦法定案的陪審團(tuán)成員的一種定罪工具，那么后來(lái)英美刑事證據(jù)法欲以通過(guò)“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)獲得對(duì)案件的確定性判斷，走過(guò)的是一條“道德神學(xué)一認(rèn)知科學(xué)”的艱辛探索之路。試想，在認(rèn)知層面上，“懷疑”是一種主觀狀態(tài)，“合理懷疑”是一種主觀狀態(tài)，“排除合理懷疑”也是一種主觀狀態(tài)。在一個(gè)人相同的主觀認(rèn)知背景之下，如刑事陪審團(tuán)成員，他怎么可能在“懷疑”中確定哪些是“合理的”哪些是“不合理”，他怎么可能知道他對(duì)“懷疑”中合理成分或者不合理成分的確定，哪些又是正確的，哪些又是錯(cuò)誤的。日常我們都會(huì)看到這樣的認(rèn)知現(xiàn)象。{47}在不同的國(guó)家，由于不同的法律語(yǔ)境，可能會(huì)存在不同的證據(jù)制度安排，但是由證據(jù)回溯認(rèn)識(shí)案件事實(shí)的認(rèn)知規(guī)律卻是共同的。在這個(gè)意義上，我國(guó)的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)怎樣看待“排除合理懷疑”的固有疑難問(wèn)題，怎樣形成具有我國(guó)語(yǔ)境特色的實(shí)質(zhì)操作標(biāo)準(zhǔn)，還需要進(jìn)行更多的思考和研究。
最后，有關(guān)“懷疑”的“道德安全論”提示了證據(jù)探知過(guò)程中道德維度的重要性。詹姆斯反復(fù)強(qiáng)調(diào)，在“排除合理懷疑”規(guī)則出現(xiàn)以前的幾個(gè)世紀(jì)當(dāng)中，案件的事實(shí)問(wèn)題并不是刑事庭審關(guān)注的重點(diǎn)，其原因在于案件事實(shí)在庭審前是很清楚、很明顯的，因而道德問(wèn)題才是刑事審判關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題。值得追問(wèn)的是，英美是否在13世紀(jì)中期出現(xiàn)刑事陪審團(tuán)以后，在事實(shí)發(fā)現(xiàn)方面就不存在疑難問(wèn)題，就只有一種道德神學(xué)的發(fā)展路徑而沒(méi)有理性主義的發(fā)展，這取決于當(dāng)時(shí)的一系列思想、政治和法律條件的社會(huì)安排，在英美各個(gè)發(fā)展階段其實(shí)并不相同。因而，肯定“懷疑”的“道德安全”功能，并不一定要否定“懷疑”的“事實(shí)發(fā)現(xiàn)”功能，否則就沒(méi)有后來(lái)啟蒙思想家洛克對(duì)“懷疑”所作的理性主義分析，英美現(xiàn)在也就不會(huì)以純粹“蓋然性”的事實(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題去界定“懷疑”的語(yǔ)義了。不過(guò)，從“懷疑”的“道德安全論”卻可以得出這樣的結(jié)論，在刑事證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的研究中，即使裁判者現(xiàn)在沒(méi)有如同過(guò)去那樣的道德安全問(wèn)題，裁判者的道德在案件的證據(jù)調(diào)查過(guò)程中也具有非常重大的意義。套用我們論證程序法價(jià)值經(jīng)常用到的話語(yǔ)，裁判道德與事實(shí)調(diào)查的關(guān)系，如同程序法與實(shí)體法關(guān)系一樣，既具有工具價(jià)值又具有獨(dú)立價(jià)值。它的工具價(jià)值體現(xiàn)在，既是事實(shí)調(diào)查的最終目的和最高要求，也是指導(dǎo)事實(shí)調(diào)查不偏離正確方向的有效手段。它的獨(dú)立價(jià)值體現(xiàn)在，既是法律權(quán)威的保證，又是法律正義的表現(xiàn)。實(shí)際上，只要我們想一想在英美刑事證明標(biāo)準(zhǔn)中，除了人力根本達(dá)不到的“絕對(duì)真實(shí)”以外，我們所能做到的也就是“道德確定”。這種將證明標(biāo)準(zhǔn)最高層次與道德聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)，似乎很難理解。但這在一個(gè)有信仰的時(shí)代或者國(guó)度中，卻是自然而然、理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖隆？梢赃@樣講，“道德確定”的實(shí)質(zhì)就是“信仰確定”。在有信仰的時(shí)代或國(guó)度，她體現(xiàn)為道德恐懼，也許就像前現(xiàn)代社會(huì)英美刑事陪審團(tuán)所遭遇的那樣；在無(wú)信仰的時(shí)代或國(guó)度，她體現(xiàn)為道德勇氣，也許就像我們刑事審判實(shí)踐應(yīng)當(dāng)做的那樣。
在死刑案件中，強(qiáng)調(diào)“排除合理懷疑”道德維度的意義尤其重大。我國(guó)有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)更高，應(yīng)當(dāng)是“排除其他可能性”。這種觀點(diǎn)成立的前提是，在刑事訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)體系中，存在著比“排除合理懷疑”更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。如果我們按照英美九層次證明標(biāo)準(zhǔn)的理論，將“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)視為“道德確定”，那么這種觀點(diǎn)認(rèn)為在“道德確定”之上還有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“絕對(duì)真實(shí)”或稱作“客觀真實(shí)”。暫且不論這種“絕對(duì)真實(shí)”或者“客觀真實(shí)”的狀態(tài)，是否能夠通過(guò)制度或者程序的安排達(dá)到，單就本文要強(qiáng)調(diào)的“排除合理懷疑”道德維度而言，主張?jiān)谒佬贪讣胁捎帽取芭懦侠響岩伞备叩摹芭懦渌赡苄浴钡臉?biāo)準(zhǔn)，也有輕看裁判道德在事實(shí)發(fā)現(xiàn)和證據(jù)調(diào)查中的功能之嫌。難道依靠“理性人”的良知和真誠(chéng)，“道德確定”被告的罪行，在認(rèn)知方面還有彈性的空間和不徹底的地方嗎？答案顯然是否定的，因?yàn)檫@已經(jīng)是一種竭盡所有良知和理性的理想狀態(tài)。很難想像還有比這種狀態(tài)更理性、更審慎、更熱忱地事實(shí)發(fā)現(xiàn)狀態(tài)了。{48}主張死刑案件中的“排它性”標(biāo)準(zhǔn)，除了宣布我們對(duì)死刑案件的處理更慎重這種形式上的意義之外，可能犧牲的是“排除合理懷疑”在事實(shí)發(fā)現(xiàn)和道德確定方面的應(yīng)有功能。這還需要進(jìn)一步思考“懷疑”的道德安全論在理性維度上的工具價(jià)值，進(jìn)一步思考“懷疑”的道德安全論在道德維度上的獨(dú)立價(jià)值，綜合分析這兩者之間的關(guān)系，權(quán)衡這兩者之間的利弊。因?yàn)�，�?yīng)當(dāng)謹(jǐn)記的也許是，刑事證據(jù)調(diào)查不僅僅是事實(shí)的，同時(shí)還是道德的。
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{5}See James Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of the Criminal Trial, YaleUniversity Press, 2008，Introduction.
{6}這方面的代表作是Barbara Shapiro，Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause: Historical Perspectives onthe Anglo一American Law of Evidence, Berkeley: University of California Press, 1991。
{7}同上，Barbara Shapiro書(shū)，第9頁(yè)。
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