[ 王冠華 ]——(2013-1-8) / 已閱50507次
在締約中，合同成立和合同生效為兩個不同階段。多數(shù)情況下，若無當(dāng)事人約定或法律特別規(guī)定，依《合同法》第四十四條第一款，“依法成立的合同，自成立時生效”。但如果締約雙方對合同生效約定了某種條件或期限，或根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同生效需履行一定批準(zhǔn)、登記程序時，合同成立和合同生效在時間上就會出現(xiàn)分離。此時的合同，雖經(jīng)締約雙方意思表示一致而成立，但其生效尚需等待條件成就、期限屆至或法定程序處理完結(jié)。這個介于合同成立和合同生效的中間階段就是合同成立未生效。
在合同成立未生效階段，合同對當(dāng)事人是否有約束力，有何種約束力；當(dāng)合同一方當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)卮俪苫蜃柚股l件成就時，其行為性質(zhì)如何看待，善意相對人享有何種救濟(jì)方式，善意相對人因此而受到損失時，對方當(dāng)事人又應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任；負(fù)有依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的積極作為義務(wù)的一方當(dāng)事人不履行作為義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，善意相對人為追求合同生效之目的有何救濟(jì)方式，等等，司法實踐中多因法無具文明定而認(rèn)識不同常致法律適用的不一致，因此，對這個問題進(jìn)行深入探討就顯得尤為必要。
一、合同成立未生效的情形
根據(jù)《合同法》第四十四條第二款、第四十五條第一款和第四十六條，合同成立未生效主要有如下三種情形：
1、法定生效條件尚未成就
《合同法》第四十四條第二款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。本款中依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)是合同生效的法定特別要件。合同成立后，在依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)完成前，合同尚未發(fā)生法律效力。
2、約定生效條件未成就
《合同法》第四十五條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”。本款中，當(dāng)事人附生效條件的約定是合同生效的約定特別要件。合同成立后，當(dāng)事人約定的生效條件成就之前，合同尚未發(fā)生法律效力。
3、約定生效期限未屆至
《合同法》第四十六條規(guī)定，“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效”。本條中，當(dāng)事人附生效期限的約定是合同生效的約定特別要件。合同成立后，當(dāng)事人約定的生效期限屆至之前，合同尚未發(fā)生法律效力。
二、合同成立未生效的特征
合同成立以當(dāng)事人的意思表示一致為基本要件，而合同生效則標(biāo)志著合同對當(dāng)事人的拘束力開始發(fā)生。合同成立未生效處于合同成立至合同生效的期間，具有如下特征：
1、合同經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致已經(jīng)成立，當(dāng)事人之間已經(jīng)建立了特定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；只是因法定或約定的生效的特別要件尚未成就，尚不能發(fā)生當(dāng)事人締約時預(yù)期的法律效力；
2、當(dāng)事人對合同約定的權(quán)利享有期待權(quán)，負(fù)有等待生效期限屆至、生效條件成就的消極不作為義務(wù)或按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的積極作為義務(wù)。
3、在生效的特別要件成就前，合同的效力處于停止?fàn)顟B(tài)，除附生效期限的合同外，由于生效的法定或約定的特別要件能否成就具有不確定性，合同能否生效亦具有不確定性。
4、在合同成立未生效中，對于依照法律、行政法規(guī)規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的情形，2009年4月24日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋[2009] 5號，以下簡稱“合同法解釋二”）第八條規(guī)定“人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，是對傳統(tǒng)民法理論中締約過失責(zé)任原則的創(chuàng)新，擴(kuò)大了締約過失責(zé)任的范圍；對于附生效條件的情形，通過條件擬制的方式設(shè)定了與惡意當(dāng)事人所追求的合同效力意愿直接相反的救濟(jì)方式，但沒有給予善意相對人為追求最大利益對此應(yīng)享有的選擇權(quán)。
三、合同成立未生效責(zé)任分析
從類型上看，合同責(zé)任一般包括違約責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任以及締約過失責(zé)任。所謂違約責(zé)任，是指當(dāng)事人因不履行或不完全履行合同債務(wù)時所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；所謂預(yù)期違約責(zé)任，是指在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當(dāng)事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務(wù)，或者當(dāng)事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；而締約過失責(zé)任則是在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因其過錯，致使合同不成立、無效或被撤銷，使對方當(dāng)事人受到信賴?yán)鎿p失時過錯方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
合同成立未生效雖尚未發(fā)生當(dāng)事人締約時預(yù)期的法律效力，但已在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了期待合同約定權(quán)利實現(xiàn)的法律關(guān)系。合同依法成立后對當(dāng)事人有法律約束力，當(dāng)事人不履行成立未生效合同的義務(wù)是違約還是締約過失，筆者以為不宜總而論之，而應(yīng)區(qū)分其行為導(dǎo)致的結(jié)果予以分別確認(rèn)。
1、附生效期限責(zé)任分析
在合同成立未生效情形中，附生效期限是當(dāng)事人以將來一定到來的期限為條件控制合同效力發(fā)生的意思表示。在約定的生效期限屆至前，當(dāng)事人負(fù)有等待生效期限屆至的消極不作為義務(wù)。由于約定的生效期限是必將屆至的客觀事實，當(dāng)事人明示或默示其將不履行合同義務(wù)，顯屬“預(yù)期違約”。因此，根據(jù)合同法第九十四條規(guī)定“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同……（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)……”和第一百零八條規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”，善意當(dāng)事人可以解除合同，明示或默示將不履行合同義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)向善意當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。
2、附生效條件責(zé)任分析
在合同成立未生效情形中，附生效條件是當(dāng)事人以將來不確定事實的發(fā)生與否為條件控制合同效力發(fā)生的意思表示。在約定的生效條件成就前，當(dāng)事人負(fù)有等待生效條件成就的消極不作為義務(wù)，如果當(dāng)事人惡意促成或阻止合同生效條件成就，則可能導(dǎo)致善意當(dāng)事人對合同預(yù)期利益的損害。
⑴法定條件擬制及其存在的問題
《合同法》第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”。該條規(guī)定是在合同附生效條件情形下，一方當(dāng)事人為自己的利益，不正當(dāng)?shù)刈柚够虼俪缮l件成就時，為善意相對人在合同預(yù)期利益受損時提供的一種救濟(jì)方式，是以法定方式確定條件擬制的結(jié)果，從而否定惡意促成或阻止合同生效的當(dāng)事人所追求的合同效力狀態(tài)。依此，當(dāng)惡意當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)卮俪苫蜃柚箺l件成就時，結(jié)果是附條件生效的合同或提前發(fā)生法律效力，或延緩發(fā)生法律效力甚至不發(fā)生法律效力，適用法定條件擬制時，則設(shè)定與惡意當(dāng)事人意愿直接相反的法律后果。
但是，惡意當(dāng)事人所追求的合同的法律效力提前或延緩發(fā)生，在實踐中，并非絕對不為善意相對人所接受。當(dāng)善意相對人認(rèn)為接受比拒絕更有利或者損失更小時，就可能會在要求賠償?shù)幕A(chǔ)上接受惡意當(dāng)事人所追求的合同的法律效力，而按照《合同法》第四十五條第二款規(guī)定的條件擬制處理時，善意相對人基于對自身利益的考慮對合同效力的上述選擇權(quán)就不能得到滿足。法律為懲戒惡意當(dāng)事人、保護(hù)善意相對人提供的救濟(jì)制度所產(chǎn)生的法律后果，卻發(fā)生了與善意相對人追求最大利益的意愿相反的結(jié)果，因而，從這個角度來看，法定條件擬制與本條規(guī)定的立法本意是相悖的。
鑒于此，筆者認(rèn)為，為更好地保護(hù)權(quán)利人之權(quán)利，在對合同生效附條件擬制時，應(yīng)允許善意相對人根據(jù)自己的意愿對合同生效條件成就與否進(jìn)行選擇。因此，對于因惡意當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)卮俪苫蜃柚箺l件成就時，在認(rèn)定合同效力時，首先應(yīng)賦予善意相對人追求或放棄合同締約之目的的選擇權(quán)。如果善意相對人愿意接受惡意當(dāng)事人以不正當(dāng)行為追求的合同效力的結(jié)果，同意或放棄合同締約，則善意相對人的意愿應(yīng)獲得支持；如果善意相對人不愿意接受惡意當(dāng)事人以不正當(dāng)行為追求的合同效力的結(jié)果，仍同意繼續(xù)或者放棄合同締約，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第四十五條第二款的規(guī)定否定惡意當(dāng)事人追求的合同效力。
⑵附生效條件責(zé)任
如前述，尊重生效條件成就與否未定的狀態(tài)，負(fù)有等待生效條件成就的消極不作為義務(wù)，是附生效條件合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。在現(xiàn)有法律框架下，當(dāng)事人為自己的利益，以不正當(dāng)行為阻止生效條件成就，致使約定的合同生效條件延緩成就甚至不生效，其行為違反了成立附生效條件合同當(dāng)事人應(yīng)遵守的義務(wù)，也違背了誠實信用原則，適用法定條件擬制時應(yīng)視為條件已成就，此時合同依法被認(rèn)定為生效，因此，對惡意行為人不履行義務(wù)的行為應(yīng)按違約責(zé)任來處理。
同樣，在現(xiàn)有法律框架下，當(dāng)事人為自己的利益，以不正當(dāng)行為促成生效條件成就，致使約定的合同生效條件提前成就，其行為違反了成立附生效條件合同當(dāng)事人應(yīng)遵守的義務(wù)，也違背了誠實信用原則，適用法定條件擬制時視為合同生效條件不成就，此時合同依法被認(rèn)定為不生效，因此，對惡意行為人不履行義務(wù)的過錯行為應(yīng)按締約過失責(zé)任來處理。
三、法定生效條件責(zé)任分析
在合同成立未生效情形中，對于某些類別的合同，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，是國家對這些類別合同行使管理權(quán)的方式。依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，是這些類別合同生效的法定條件。合同依法成立后，法定的生效條件成就前，當(dāng)事人負(fù)有依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的積極作為義務(wù)。
⑴司法解釋對于“合同未生效”的理解及締約過失責(zé)任的創(chuàng)新形式
1999年12月19日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋[1999] 19號，以下簡稱“合同法解釋一”）第九條規(guī)定，“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)或者辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效”。以往的司法實踐中，對于未按法律、法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的合同，一般認(rèn)定為無效合同，依據(jù)合同無效原物返還原則主張當(dāng)事人的權(quán)利，并依據(jù)締約過失責(zé)任的原則確定過錯方承擔(dān)的責(zé)任。這種做法使許多可以通過辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)仍能生效且當(dāng)事人也愿意生效的合同歸于無效；合同法解釋一第九條將未按規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的合同的效力狀態(tài)規(guī)定為未生效，否定了以往司法實踐的做法，但對于合同被認(rèn)定為未生效后應(yīng)如何處理，亦沒有明確規(guī)定。對于“合同未生效”，筆者認(rèn)為，應(yīng)該理解為合同的法定生效條件尚未成就，合同仍處于成立未生效狀態(tài)，如果當(dāng)事人愿意且通過辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)在客觀上能夠使合同生效，當(dāng)事人仍可積極作為以致合同生效，是符合《合同法》立法精神的。
在實踐中，合同成立后，由于市場價格出現(xiàn)較大幅度的上漲等因素，負(fù)有辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的一方當(dāng)事人有的故意不去或者拖延辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)，致使合同不能生效。由于合同未生效，遭受損失的一方當(dāng)事人就不能按照合同追究對方的違約責(zé)任，只能按照締約過失責(zé)任原則，列為其他違背誠實信用原則的行為，要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。如前述，按照傳統(tǒng)民法理論，締約過失責(zé)任主要是民事賠償責(zé)任。合同法司法解釋二第八條規(guī)定，“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的"其他違背誠實信用原則的行為"，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。顯然該條規(guī)定突破了傳統(tǒng)的民法理論，在明確締約過失責(zé)任的賠償范圍的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新了締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式。也就是說，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同，負(fù)有辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)義務(wù)的當(dāng)事人于合同成立后怠于辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)，導(dǎo)致合同因法定生效條件未成就不能生效的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的其他違背誠實信用原則的情形，另一方當(dāng)事人可依此主張締約過失責(zé)任：即可以在向?qū)Ψ秸埱筚r償遭受的實際損失的同時，請求人民法院判決由其自行辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)以及向?qū)Ψ秸埱筚r償由此產(chǎn)生的費用，以使合同生效，盡可能維護(hù)合同關(guān)系的穩(wěn)定。
⑵法定生效條件責(zé)任
尊重生效條件成就與否未定的效力狀態(tài)，履行依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)和登記手續(xù)，是有法定生效條件合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。一方當(dāng)事人為自己的利益，不積極履行辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的作為義務(wù)，能作為而不作為，致使合同的法定生效條件未成就，其行為違反了成立有法定生效條件合同當(dāng)事人應(yīng)遵守的義務(wù)，也違背了誠實信用原則，此時合同應(yīng)認(rèn)定為未生效，如果合同的法定生效條件客觀上已不具有成就的可能，合同終不能生效，對負(fù)有積極作為義務(wù)的一方當(dāng)事人不履行作為義務(wù)的行為應(yīng)按締約過失責(zé)任來處理；但若合同的法定生效條件在客觀上仍有成就的，另一方當(dāng)事人也愿意追求合同生效的目的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和另一方當(dāng)事人的請求，依合同法司法解釋二第八條判決另一方當(dāng)事人自己辦理有關(guān)手續(xù)，對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給另一方當(dāng)事人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，對負(fù)有積極作為義務(wù)的一方當(dāng)事人不履行作為義務(wù)的行為仍應(yīng)按締約過失責(zé)任來處理，只是賠償范圍和承擔(dān)方式有所擴(kuò)大和區(qū)別。
作者，法學(xué)博士，北京市博金律師事務(wù)所專職律師，13810112545
