[ 商家泉 ]——(2012-12-30) / 已閱18270次
（五）司法實踐的操作
司法實踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權(quán)人所獲得的利潤作為裁判的依據(jù)。在計算侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。
商業(yè)秘密權(quán)利人的損失包括已經(jīng)遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權(quán)人的獲利是實際獲利，而不包括預(yù)期獲利。但考慮到商業(yè)秘密權(quán)利人與其實有或潛在的客戶的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風險無時不在。為了公平、完整、全面地維護各方當事人的利益，司法實踐中有些法院將侵權(quán)人的銷售額乘以平均利潤率的1/2為獲利額，這種做法值得借鑒。
五.商業(yè)秘密保護中存在的問題
（一） 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)秘密存在的問題
在現(xiàn)代高度發(fā)達的電子信息環(huán)境下，保護商業(yè)秘密問題尤為突出。據(jù)1995年《計算機安全》雜志在世界范圍內(nèi)調(diào)查的700家典型公司的統(tǒng)計結(jié)果表明，其中百分之六十九的公司提出上一財政年度遇到過網(wǎng)絡(luò)信息安全問題，可見侵犯網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失是非常巨大的。
常見的涉及網(wǎng)絡(luò)對商業(yè)秘密的侵犯的方式是通過電子郵件。由于電子郵件在商務(wù)貿(mào)易活動中的普遍運用，企業(yè)和其員工通過電子郵件有意或者無意侵害商業(yè)秘密的情況屢有發(fā)生。由于不少企業(yè)高層管理者保密觀念淡薄或者對電子郵件缺乏了解，還未建立制約制度，使企業(yè)由于使用電子郵件對商業(yè)秘密造成侵害的風險增加。電子商務(wù)的每一重要階段都會運用電子郵件，如在要約邀請、磋商階段，用電子郵件發(fā)布廣告等；在合同訂立階段，運用電子郵件簽訂合同；在付款階段，運用電子郵件轉(zhuǎn)發(fā)賬單、銀行帳號、信用卡號碼、各種收據(jù)等；在交貨階段，不但數(shù)字化商品可以直接通過電子郵件傳送，而且以其它方式傳送貨物，也可以通過電子郵件催促查詢，保證合同的適當履行。在這些交易階段，商業(yè)秘密都可能被員工利用計算機網(wǎng)絡(luò)輕易地泄漏出去，他們還可以利用加密等手段，以對抗企業(yè)的監(jiān)督。也有員工出于過失在發(fā)送電子郵件時發(fā)生誤操作而將交易秘密信息錯傳給另外一家客戶等等。除了電子郵件，以FTP傳輸文件、BBS電子公告板方式、新聞組和遠程登錄（Telnet）等方式都可以泄露或竊取商業(yè)秘密，對權(quán)利人造成侵害。此外，還有一種純粹是入侵計算機網(wǎng)絡(luò)、破壞秘密信息等危害網(wǎng)絡(luò)安全方面的犯罪行為，這一類行為對商業(yè)秘密泄露的威脅更嚴重。
（二）反不正當競爭法中存在的問題
我國《反不正當競爭法》規(guī)定的賠償標準是“侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”通常情況下，如果行為人在侵犯商業(yè)秘密期間因侵權(quán)所獲得的利潤難以計算的話，依上述規(guī)定將沒有辦法進行賠償。事實上行為人為逃避法律制裁，往往采取生產(chǎn)經(jīng)營不做帳或做假帳、隱蔽生產(chǎn)場所、及時轉(zhuǎn)移相關(guān)資產(chǎn)等種種惡劣手段，使得查清其違法所得十分困難、甚至不可能。這種情況下，司法裁判往往只能從形式上要求行為人停止侵犯，所確定的賠償額也往往與行為人非法所得相去甚遠，有利可圖的行為人是不會停止再次侵犯的。采用此種賠償標準可能導(dǎo)致所獲賠償不足以禰補權(quán)利人的損失，這顯然有悖公平原則。在我國現(xiàn)行法律中，除了《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定了增加一倍賠償內(nèi)容之外，其它法律中都沒有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。在法學(xué)界，關(guān)于違約責任是否應(yīng)當規(guī)定懲罰性賠償還存有爭議。即使在侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，是否要規(guī)定懲罰性賠償也有很大分歧。這種“等價”賠償制度不利于對商業(yè)秘密的保護，因為侵權(quán)人的不法行為即使被查出，其承擔的責任仍不足以對其產(chǎn)生懲戒效果。如果法律只滿足于事后補償，就可能縱容某些企業(yè)通過侵犯他人商業(yè)秘密的方式獲得不當?shù)美?br>
（三）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及保護范圍的限制
根據(jù)TRIPs第39條對“未披露信息”的定義，其構(gòu)成要件包括：“價值性”和“秘密性”和“受控性”。而《反不正當競爭法》所界定的商業(yè)秘密的構(gòu)成要件為“秘密性”、“保密性”“價值性”、“實用性”、。這一要件在司法實踐中容易產(chǎn)生一種認識：即階段性（未最終完成的）技術(shù)成果不受保護。由此看出，我國法律對商業(yè)秘密的要求嚴于TRIPs和美國等國家相關(guān)法律的要求。
（三）對商業(yè)秘密保護的法律救濟存在不足
由于商業(yè)秘密是一種不公開的、未經(jīng)登記的權(quán)利，具有秘密性，在侵權(quán)訴訟中要證明對方存在侵權(quán)行為非常困難。由于反不正當競爭法將侵犯商業(yè)秘密視為一種對法定財產(chǎn)權(quán)的侵犯，而根據(jù)民法侵權(quán)理論，侵權(quán)責任的構(gòu)成要件必須包括：有損害事實發(fā)生、被告主觀上存在過錯、被告行為與損害存在因果關(guān)系。還應(yīng)以證明商業(yè)秘密的存在為前提，舉證比較困難。國家工商局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》可以通過“接觸”加“相似”的原則推定侵權(quán)行為。但首先，這種推定并不意味著舉證責任倒置，因為還是要由權(quán)利人首先完成初步的舉證責任。其次，《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》作為部門規(guī)章，其效力層次不能成為分配舉證責任倒置的法律依據(jù)，而應(yīng)以法律或司法解釋的形式進一步明確。
（四）政府對商業(yè)秘密的保護義務(wù)存在立法空白
各國在制定政府信息公開法律制度時，除將國家秘密列入不公開事項外，也都考慮到知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的規(guī)定而對商業(yè)秘密的公開進行豁免。例如美國的《信息自由法》規(guī)定，公開不適用于貿(mào)易秘密中從個人以及特權(quán)機構(gòu)和保密機構(gòu)獲得的具有秘密性質(zhì)的商業(yè)或金融信息。判定私人提供的商業(yè)、金融信息是否具有秘密性質(zhì)的標準是公開后是否削弱政府機關(guān)以后取得必要信息的能力，并且嚴重損害信息提供者的競爭地位。日本的《行政機關(guān)所擁有的信息公開法》規(guī)定，公開將有害于當事人權(quán)利、競爭地位及其它正當利益的資料可免除公開，當事人以不公開為條件而向行政機關(guān)提供的資料可免除公開。世貿(mào)組織知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第三十九條之三特別規(guī)定了對于向政府或政府的代理機構(gòu)提交的醫(yī)用成農(nóng)用化工產(chǎn)品相關(guān)數(shù)據(jù)的保護，而我國尚無此項具體制度也未對此問題予以規(guī)定，是立法空白
六、解決我國商業(yè)秘密法律保護中存在問題的建議
（一）補充對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商業(yè)秘密保護的建議
網(wǎng)絡(luò)中的商業(yè)秘密的有效保護主要通過兩種途徑實現(xiàn)：一是通過技術(shù)手段阻止侵權(quán)。一方面，通過設(shè)立識別碼和密碼認證，防火墻，配備干擾器，檔案加密等等技術(shù)措施；另一方面，權(quán)利人要在計算機管理制度上和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上做出安排，保證網(wǎng)絡(luò)使用的安全。二是通過網(wǎng)絡(luò)信息立法予以保護。目前許多國家都加強了對網(wǎng)絡(luò)信息的保護，如德國就制定了全世界第一部網(wǎng)絡(luò)單行法；世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年推出的兩個新公約《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》中也針對網(wǎng)絡(luò)傳輸規(guī)定了公眾傳播權(quán)。但Trips未涉及網(wǎng)絡(luò)傳輸給商業(yè)秘密保護帶來的新問題。
網(wǎng)絡(luò)傳輸還引發(fā)了商業(yè)秘密保護一個特有的問題，即如何規(guī)制被動獲取商業(yè)秘密的企業(yè)或個人的法律責任。之所以會出現(xiàn)企業(yè)或個人在網(wǎng)絡(luò)上被動獲得他人商業(yè)秘密這一特殊情形，可能是由于權(quán)利人的員工出于過失造成的誤操作。此時權(quán)利人只有及時和對方聯(lián)系，提供自己是權(quán)利人的證據(jù)，并要求對方采取合理的保密措施保護所知悉的商業(yè)秘密、不得使用或許可他人使用該商業(yè)秘密。如果被動獲得商業(yè)秘密的一方采取了相應(yīng)的保密措施，則屬于為避免權(quán)利人利益受損失而進行管理，有權(quán)根據(jù)無因管理原則要求權(quán)利人償付由此而支付的必要費用；如果被動獲得商業(yè)秘密的一方?jīng)]有采取合理的保密措施保護所知悉的商業(yè)秘密，或者使用或許可他人使用該商業(yè)秘密，則屬于《反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項所規(guī)定的“違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”的情形，應(yīng)當承擔法律責任。
如果被動獲得商業(yè)秘密的一方將該商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓給第三人，此時對于接受方來說，是否承擔責任以及如何承擔責任呢？筆者認為應(yīng)具體情況具體分析。如果出讓人對權(quán)利人在該商業(yè)秘密上關(guān)于權(quán)屬的說明以及侵權(quán)責任的警告未作改動的話，因為在這種情況下，出讓人和受讓人都明知該商業(yè)秘密并非屬于出讓人，構(gòu)成違反《反不正當競爭法》第十條第二款所規(guī)定的“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”的情形，此時那么出讓人和受讓人應(yīng)共同承擔法律責任。如果出讓人對權(quán)利人在該商業(yè)秘密上關(guān)于權(quán)屬的說明以及侵權(quán)責任的警告作了修改，使得受讓人有理由相信對方就是該商業(yè)秘密的權(quán)利人，并因為受讓該商業(yè)秘密而向出讓人支付了對價，那么其系善意有償?shù)牡谌�。在這種情況下，該商業(yè)秘密的真正權(quán)利人和善意有償?shù)谌怂艿降膿p失都應(yīng)當由過錯方當事人，即出讓人承擔。
（二）《反不正當競爭法》存在問題的建議——確立懲罰性賠償責任和選擇懲罰性賠償?shù)臋?quán)利
在這里筆者主要圍繞上述《反不正當競爭法》中存在的問題，就侵犯商業(yè)秘密行為所應(yīng)承擔的賠償責任，提出如下建議：
1、確立懲罰性賠償責任。在權(quán)利人的損失或行為人的違法所得經(jīng)評估機構(gòu)評估也難以確定或計算并經(jīng)司法機關(guān)依法認定的情況下，適用懲罰性賠償責任確定賠償額。懲罰性賠償?shù)臉穗y可以商業(yè)秘密的價值為基數(shù)，按一定的比例關(guān)系合理確定。
2、有條件地適用選擇懲罰性賠償?shù)臋?quán)利。所謂的條件是指在依第20 條所確定的賠償額明顯低于或可能低于合理的懲罰性賠償?shù)那闆r。由于損失評估的蓋然性，依第20 條所確定的賠償可能不足以彌補權(quán)利人的實際損失。賦予權(quán)利人賠償方式選擇權(quán)，不僅有利于維護其合法權(quán)益，也可有機協(xié)調(diào)兩種賠償方式之間的沖突。
3、從我國《刑法》第219 條的規(guī)定看，侵犯商業(yè)秘密犯罪的最高刑期僅為七年有期徒刑，與危害越來越大，作案手段越來越惡劣的侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為不相適應(yīng)。因此建議將《刑法》第219條第一款修改為：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成巨大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；造成特別嚴重后果的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。
因此，就商業(yè)秘密的損害賠償而言，應(yīng)當將受害人的實際損失與侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行所獲得的利潤規(guī)定為選擇關(guān)系，由受害人選擇。建議引入懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，同時對懲罰性賠償責任的范圍、適用條件和基準數(shù)額作嚴格限制，以體現(xiàn)雙方權(quán)益的均衡。
（三）擴大商業(yè)秘密的保護范圍
《反不正當競爭法》是在1993年作為中國入世的一個條件而發(fā)布實施的，因此，這一規(guī)定可能帶有某種防御性色彩。因為“具有實用性”的規(guī)定對技術(shù)開發(fā)者可能是不利的。
筆者認為，通過縮小保護范圍只是保護本國免遭外國企業(yè)侵權(quán)訴訟的權(quán)宜之計而非長久之計。因此，一方面，應(yīng)考慮取消“具有實用性”的要件，將商業(yè)秘密的保護范圍與國際保護一致起來；另一方面，目前我國也正在提倡技術(shù)創(chuàng)新，保護商業(yè)秘密不僅是企業(yè)也是國家的一項戰(zhàn)略措施。我國技術(shù)開發(fā)者對自己的階段性技術(shù)開發(fā)成果，如果某些技術(shù)具有戰(zhàn)略意義，例如，該技術(shù)可能作為強制性的國家標準或者可能構(gòu)建一條高效產(chǎn)業(yè)鏈，那么，無論其開發(fā)完成與否，對于正在進行該技術(shù)開發(fā)這一事實本身，就要作為一種經(jīng)營信息采取嚴密而完善的保密措施，否則，有可能導(dǎo)致國家或企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略目標無法實現(xiàn)。
因此，應(yīng)修改商業(yè)秘密構(gòu)成要件，與TRIPs保持一致。
（四）彌補現(xiàn)有法律中政府保密義務(wù)的立法空白
TRIPs規(guī)定，在為取得進入市場的許可證而把相關(guān)未披露的實驗數(shù)據(jù)或其它數(shù)據(jù)提供給該政府主管部門時，該國政府主管部門應(yīng)保護該數(shù)據(jù)，以防不正當?shù)纳虡I(yè)使用。我國作為世界貿(mào)易組織成員，世界貿(mào)易組織其它成員的企業(yè)或個人，均有權(quán)要求中國履行所承諾的國際義務(wù)，為政府主管部門提供的商業(yè)秘密提供法律保護。我國現(xiàn)行法律或行政法規(guī)對此沒有規(guī)定；僅在《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》這一行政規(guī)章中規(guī)定：“國家機關(guān)及公務(wù)人員在履行公務(wù)時，不得披露或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。”這在保護力度上是不夠的。這一規(guī)定應(yīng)在今后的商業(yè)秘密立法中予以體現(xiàn)，以實現(xiàn)與TRIPs的規(guī)定相一致的目標。
[結(jié)論]：隨著國際貿(mào)易和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展以及國際保護制度的形成，我國在進行商業(yè)秘密立法時，應(yīng)借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，構(gòu)建以反不正當競爭法或?qū)ｉT商業(yè)秘密保護法為中心，以《刑法》、《合同法》中的相關(guān)規(guī)定相配套的商業(yè)秘密保護法律模式，推動社會主義市場競爭秩序建立和促進經(jīng)濟繁榮。
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