[ 秦曉 ]——(2012-12-24) / 已閱5733次
數(shù)罪中，有判處有期徒刑，有判處拘役，兩種不同的主刑如何進行并罰，刑法沒有明文規(guī)定。對于這一問題，理論上有三種觀點：一是“吸收說”，即有期徒刑吸收拘役，不再執(zhí)行拘役；二是“分別執(zhí)行說”，即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役；三是“折算說”，即按拘役一日折算有期徒刑一日，將拘役折算為有期徒刑后，再按限制加重原則進行并罰。“吸收說”與“分別執(zhí)行說”，明顯不可取，因為一律以有期徒刑吸收拘役，使被判處拘役的犯罪在事實上只定罪不處罰，有放縱犯罪之嫌；而將有期徒刑、拘役分別執(zhí)行，實際上是并科原則，違背了主刑數(shù)罪并罰的一般規(guī)則，加重了犯罪人的刑罰量。拘役與有期徒刑都是自由刑，在剝奪犯罪人人身自由上并沒有本質(zhì)區(qū)別，這是否意味著“折算說”是合理的？其實不然。拘役與有期徒刑在執(zhí)行場所、執(zhí)行期間的待遇等方面上存在差異，且被判處拘役，再犯罪，并不會構(gòu)成累犯，這表明拘役與有期徒刑之間并不存在1：1的折算比例�？梢姡衅谕叫膛c拘役的并罰問題，在理論上似乎還找不到完美的解決辦法。
為了避免爭議，審判實務(wù)對有期徒刑與拘役的并罰問題，往往采取回避策略，盡可能不同時判處兩種主刑。從技術(shù)層面看，有期徒刑與拘役并罰問題的回避，主要表現(xiàn)為兩種方式：一是“拘役單處罰金化”。對于其中一罪可以判處拘役的，如果其法定刑中有單處罰金刑，且被告人愿意預(yù)繳罰金的，則單處罰金，而對于應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑的犯罪，適當(dāng)“拔高”有期徒刑的刑期，使最終的宣告刑符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。二是“拘役有期徒刑化”。其中一罪在裁量上應(yīng)當(dāng)判處拘役，但該罪的法定刑中沒有單處罰金，或者雖有單處罰金，但單處罰金明顯不能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，則對該罪判處有期徒刑，再與其他判處有期徒刑的犯罪進行并罰，然后在數(shù)刑中最高刑期以上、總和刑期以下的幅度內(nèi)，決定執(zhí)行一個較低的刑期。在上述方法的“調(diào)控”下，最終宣告的自由刑大都能做到罰當(dāng)其罪，同時，就具體個罪而言，都是在法定刑幅度內(nèi)量刑，其正當(dāng)性與適法性不易受到質(zhì)疑，“巧妙”地回避了有期徒刑與拘役并罰的爭議問題。
然而，看似完美的回避策略，其實也存在不少問題：
第一，“拘役單處罰金化”多以被告人自愿繳納罰金為前提，若被告人不主動繳納罰金或者無力繳納罰金，單純?yōu)楸苊庥衅谕叫膛c拘役并罰的問題而單處罰金，在罰金刑實際執(zhí)行率低的現(xiàn)狀下，這種“空判”的單處罰金刑無疑會損害法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。另一方面，“拘役有期徒刑化”使得（在裁量上）本應(yīng)判處拘役的犯罪而不判處拘役，轉(zhuǎn)而判處有期徒刑，就該罪而言，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則并沒有得到有效的貫徹。
第二，采取回避的策略，可能導(dǎo)致個罪之間的量刑不協(xié)調(diào)。例如，被告人甲故意傷害乙，致乙輕傷，故意毀壞丙數(shù)額較大的物案，在審理過程中，經(jīng)法院主持調(diào)解，甲與乙、丙達成調(diào)解協(xié)議，并依協(xié)議賠償了乙、丙的經(jīng)濟損失。在本案中，雖然甲賠償了乙、丙的經(jīng)濟損失，但對于故意傷害罪而言，由于其傷害的手段較為惡劣，不宜判處拘役，判處有期徒刑則較為適宜；對于故意毀壞財物罪而言，由于其犯罪數(shù)額超過“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)不多，判處有期徒刑，則顯得過重，但其犯罪動機較為卑劣，且是在傷人之后，又毀人財物，表現(xiàn)出較大的主觀惡性，對該罪判處罰金刑，又難以體現(xiàn)刑罰的懲罰功能和威懾功能，綜上，對于故意毀壞財物罪判處拘役是比較適當(dāng)?shù)摹５�，為了避免有期徒刑與拘役并罰的爭議問題，法院作出了如下判決：被告人甲犯故意傷害罪，判處有期徒刑八個月，犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑六個月，決定執(zhí)行有期徒刑一年。綜合全案情節(jié)，該宣告刑罰當(dāng)其罪，但是，在個罪上的量刑卻是不協(xié)調(diào)的，因為故意毀壞財物罪是對物的犯罪，故意傷害罪是直接對人的犯罪，且在本案中，乙的身體被傷害后所遭受的物質(zhì)損失比丙被毀壞財物所遭受的物質(zhì)損失大，更不用說精神上的傷害，然而，故意毀壞財物罪與故意傷害罪在量刑上幾乎沒有區(qū)別，不能體現(xiàn)刑罰在保護法益上的價值取向，有本末倒置之嫌。
第三，在某些情形下，有期徒刑與拘役的并罰問題無法回避。例如，被判處拘役的犯罪人，在緩刑考驗期又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪，這必然存在有期徒刑與拘役的并罰問題，是無法采取“回避策略”的。再如，危險駕駛罪（法定刑為拘役，并處罰金）與其他應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑的犯罪，同樣無法回避有期徒刑與拘役的并罰問題。
有期徒刑與拘役是兩種性質(zhì)不同的主刑，由于立法沒有對這兩種主刑的并罰問題進行規(guī)定，而理論上的學(xué)說又不能完美地解決這一問題，由此給司法實踐帶來了困擾與紛爭。筆者認(rèn)為，要徹底解決有期徒刑與拘役的并罰問題，消弭司法實踐中的困擾與紛爭，最終要通過完善立法加以解決。
不考慮拘役與有期徒刑的不同屬性，忽略拘役在執(zhí)行期間每月可以回家一天至兩天的待遇，是“折算說”的根本缺陷。筆者認(rèn)為，對“折算說”進行修正，可以作為有期徒刑與拘役并罰問題的解決辦法。所謂“修正”，就是在并罰過程中考慮拘役在執(zhí)行上的特殊屬性，具體而言，在將有期徒刑與拘役進行并罰時，按拘役一日折算有期徒刑一日，將拘役折算為有期徒刑，再與有期徒刑進行并罰，依照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑期，再減去所判處拘役在執(zhí)行期間本來“可以回家”的天數(shù)，得出最終的刑期。
將拘役折算為有期徒刑后，犯罪分子在（本來的拘役）執(zhí)行期間每月可以回家一天至兩天的待遇，不再執(zhí)行，但可以通過其他途徑對犯罪分子的這一待遇進行救濟。拘役執(zhí)行期間“可以回家”，實質(zhì)上是使犯罪分子在一兩天內(nèi)不必關(guān)押于執(zhí)行場所，因此，從折算后的有期徒刑中減去相應(yīng)的“可以回家”天數(shù)，作為實際執(zhí)行的刑期，從犯罪分子的角度看，這與“可以回家”的待遇并無本質(zhì)區(qū)別，甚至更為有利，因為“回家”還存在“回監(jiān)”的問題。但“每月可以回家一天至兩天”并不是一個確數(shù)，即每月可以回家一天，還是兩天，具有不確定性。從有利于被告人原則，拘役一個月折算為有期徒刑一個月后，均減去兩天作為實際執(zhí)行的刑期。舉一例以說明“修正的折算說”：甲罪判處有期徒刑一年，乙罪判處拘役三個月，進行并罰時，先將拘役三個月折算為有期徒刑三個月，再依照刑法第69條的規(guī)定，確定執(zhí)行有期徒刑一年一個月（這是未考慮“可以回家”待遇時的執(zhí)行刑期），再減去六天（拘役三個月×每個月可以回家兩天），得出最終應(yīng)執(zhí)行的刑期為有期徒刑一年零二十四天（每月以三十日計）。當(dāng)然，如果直接以有期徒刑作為決定執(zhí)行的刑期（實質(zhì)上是“吸收說”，這不應(yīng)是常態(tài)化的做法），則不存在再減去“可以回家”天數(shù)的問題。
（作者單位：廣西南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院）
