[ 余秀才 ]——(2012-12-13) / 已閱19253次
（二）只許“法院放火”？
從上面的論述可看出，新刑訴法一方面規(guī)定了“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”（第五十四條），并且從第五十條的規(guī)定看，不僅偵查人員、檢察人員，還包括審判人員均不得以非法方法收集證據(jù)；但另一方面又規(guī)定了證人的雙重強制制度。這看起來有些自相矛盾，而且有些只許“法院放火”的味道，究竟為何？筆者認為，可從以下幾個方面理解之。
1、非法方法僅限于收集證據(jù)階段。仔細研讀整個新刑訴法，可知非法證據(jù)僅指用非法方法“收集”的證據(jù)，據(jù)此筆者將非法證據(jù)排除與證人雙重強制制度之間的矛盾理解為：（1）適用雙重強制制度的前提是在之前的偵查階段、審查起訴階段和庭前準(zhǔn)備階段，偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T曾合法地向證人收集過證言，證人曾發(fā)表過證言；（2）雙重強制制度適用于庭審中的核實證據(jù)階段，開庭時證人拒絕出庭或出庭后拒絕復(fù)述證言的始得適用之，如證人開庭時系第一次發(fā)表證言的，屬收集與核實同步進行，因“收集”不適用強制手段，故應(yīng)不得適用之。
2、雙重強制制度的法理分析。筆者對雙重強制制度適用條件的分析，引出了一個問題，即在偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T調(diào)查時，證人曾發(fā)表過語言，但證人卻拒絕在調(diào)查筆錄、詢問筆錄等證言保存載體上簽字確認，對這類證人，是否可適用雙重強制制度？為解決之，引發(fā)了筆者的思考。
不錯，公民是沒有自證其罪的義務(wù)，但是否有協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)呢？我國在兩千多年前的戰(zhàn)國時代，秦國商鞅變法時就制定了“連坐”制度，此制度一直被我國封建歷代王朝使用，直至清末，在沈家本等人倡導(dǎo)下，清政府才于1905年廢除之�？梢�，古人不僅認為公眾有協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)，且如不證明的，還要受到與罪人相同的處罰。民國時引進西方法律文化，雖廢除連坐制度，但與此相類似的“保甲”制度卻一直在使用。建國后，連坐及保甲制度均被廢止。至此，刑事責(zé)任自擔(dān)原則在我國正式確立。但“連坐”的責(zé)任承擔(dān)方式在民事方面，特別是公司企業(yè)的管理中卻延續(xù)了下來，至今依然大量存在。我國1979年刑訴法和1996年刑訴法，雖然都規(guī)定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)�！盵15]，但均未規(guī)定證人拒絕作證的法律后果，導(dǎo)致證拒不作證時對其無計可施。盡管如此，我們還是應(yīng)當(dāng)認為證人有協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)。
表面上看，今天的雙重強制制度似乎是“連坐”制度的復(fù)辟，但筆者認為，今天證人協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)，與當(dāng)年連坐制度之下的協(xié)助義務(wù)，在性質(zhì)上有著根本的區(qū)別。連坐是為了打壓人民的反抗，維護不平等的階級統(tǒng)治秩序，陷民眾于人人自危的黑色恐怖之中。而今天的證人作證義務(wù)，應(yīng)歸結(jié)于人民主權(quán)原則——既然我們每個人都是國家的主人，那依據(jù)主人翁精神的要求，每個人就都有義務(wù)維護國家、社會的穩(wěn)定，站出來與一切犯罪行為作斗爭，打擊害群之馬，聲張正義。從此意義上說，拒不作證則相當(dāng)于縱容犯罪，應(yīng)為公眾所不能容忍。故此次刑訴法修正時規(guī)定證人的雙重強制制度在法理上并不違反非法證據(jù)排除的原理及傳統(tǒng)。同時，基于這些分析，筆者認為，對于拒絕在詢問筆錄、調(diào)查筆錄上簽名的曾經(jīng)發(fā)表過證言的證人，亦可適用雙重強制制度。
3、庭審時更具有公開、透明性，合法性更易得到保障。以前刑訴中各機關(guān)活動的合法性監(jiān)督主要由檢察院行使，而檢察院不僅是收集證據(jù)的偵查機關(guān)（自偵案件），又是擔(dān)當(dāng)追訴角色的公訴機關(guān)，同時還是批捕（對公安機關(guān)及檢察院自偵部門進行監(jiān)督）、抗訴（對法院進行監(jiān)督）的法律監(jiān)督機關(guān)，相當(dāng)于既是運動員，又是教練員，同時還是裁判員。孟德斯鳩曾言：“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力�！盵16]陳光中教授也說過：“國家專門機關(guān)在追訴、懲罰犯罪過程中，往往不自覺地超越權(quán)力、甚至濫用職權(quán)，從而侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，導(dǎo)致錯追、錯判，嚴(yán)重損害司法公正”。[17]有的甚至危及生命安全，如2009年發(fā)生在云南省晉寧縣看守所的震驚全國的“躲貓貓事件”。致此的根本原因在于以往的偵查階段不夠公開、透明，使國家專門機關(guān)行為的合法性無法得到有效的公眾監(jiān)督；針對之，此次刑訴法修改還特別將犯罪嫌疑人可委托辯護人的時間由原來的“審查起訴之日”提前到“第一次被訊問或采取強制措施之日”，使辯護制度貫穿于刑事訴訟的全過程，排除了以往偵查階段無辯護的真空。而庭審，處刑事訴訟的核心階段，也是訴訟參與人最集中的階段，哪怕是不公開審理的案件，其公開性、透明度也將強于刑事訴訟中的其他任何階段，即便是法院審理的全過程中，庭審階段也無疑是最公開、最透明的，故合法性更易得到保障。
綜上，筆者認為，雙重強制制度并非“只許法院放火”，而是打擊犯罪的需要。
（三）例外規(guī)定的法理分析
新刑訴法在第一百八十八條規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭”的同時，還有“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的例外規(guī)定。原因何在？
我國在西漢時就確立了“親親得相首匿”[18]原則，此次修改，似乎是該原則再現(xiàn)。但筆者認為，親親相隱原則是基于樸素的倫理道德觀念，是為了維護婚姻家庭及尊卑秩序的穩(wěn)定，從法學(xué)上說屬人治范疇。如此次修改系該原則的再現(xiàn)，則與當(dāng)今世界“法治”普遍觀念格格不入，不符合時代潮流和發(fā)展趨勢，無異于歷史的倒退，故筆者不敢茍同。其實，無論從倫理、心理還是從血緣上看，被告人的配偶、父母、子女都與其有極密切的關(guān)系，甚至實務(wù)中應(yīng)由被告人承擔(dān)的罰金或賠償也往往由其配偶、父母、子女履行，故無論從物質(zhì)利益還是精神利益上，他們均可視為是一個整體。在此情況下，強迫其配偶、父母、子女作證，無異于強迫被告人自證其罪。故筆者認為，此修改應(yīng)視為系“公民沒有自證其罪的義務(wù)”原則的體現(xiàn)。
五、關(guān)于視聽資料的思考
新刑事訴法雖然將證據(jù)的種類由原來七類更改為八類，但實際上僅將原來的“物證、書證”予以拆分，證據(jù)種類的實質(zhì)內(nèi)容并未改變。證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人（被告人）供述和辯解屬言辭證據(jù)，在修改前的高檢規(guī)則中就屬非法證據(jù)排除之列，此次修改僅為用法律形式予以固定；物證、書證更改為可有條件的排除；鑒定意見一般不存在非法形成之可能，但亦規(guī)定了鑒定人拒不出庭接受質(zhì)證的予以排除；堪驗、檢查筆錄的合法性問題一般指偵查機關(guān)的內(nèi)、外部審批手續(xù)是否完備，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)可“內(nèi)部整合”，容易彌補，一般不存在非法形成之可能；唯視聽資料，完成存在非法形成、收集之可能，可列入“毒樹之果”之列，卻不在非法證據(jù)排除之中，原因何在？筆者認為，最主要的原因在于視聽資料中國家專門機關(guān)工作人員行為的公開性、透明性及合法性比其他證據(jù)更易得到保障。但這也帶來諸多問題——
隨著高科技的發(fā)發(fā)展，隨著電影《竊聽風(fēng)云》的熱播，視聽資料的合法性越來越受到民眾的關(guān)注，成為爭議的焦點。針對之，此次刑訴法修正在第二編第二章第七節(jié)后增加一節(jié)——“第八節(jié)技術(shù)偵查措施”。這為竊聽、竊攝披上合法的外衣暫且不說，最致命的問題是如果偵查機關(guān)違反規(guī)定非法竊聽、竊攝所得的視聽資料是否排除未予規(guī)定，更未規(guī)定偵查人員違規(guī)非法采取技術(shù)偵查措施的法律責(zé)任，更嚴(yán)重的后果是使第三十八條“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽”之規(guī)定可能無法落到實處——監(jiān)聽的視聽資料本屬非法證據(jù)，但不排除，不僅可能被作為對犯罪嫌疑人不利的證據(jù)使用，甚至可能被用于追究辯護律師的法律責(zé)任。真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的根本屬性，其中合法性包括來源合法和形式合法，在民事中甚至還包括內(nèi)容合法（如合同有效的前提是內(nèi)容合法），故筆者認為，采取非法手段獲取的視聽資料也應(yīng)當(dāng)予以排除，這也算是此次刑訴法修改進步中的不足吧，只能期待下次予以完善。
結(jié)語：
此次新刑訴法修改中體現(xiàn)保護與打擊的對抗的內(nèi)容還很多，這本身就是刑訴法中不可偏廢的兩個方面，故這也將永遠是刑訴法修訂的主題。過多地限制司法機關(guān)的權(quán)力、保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，無疑會增加辦案難度，使諸多犯罪因證據(jù)難以收集而無法及時得到查處、懲治，進而使人民不滿，導(dǎo)致司法公信力下降，故限制權(quán)力為司法機關(guān)所不欲，同時也不能太過。
“刑事訴訟法，不僅是人民的大憲章，也是犯罪嫌疑人的大憲章”，不僅用來保障人民的生命財產(chǎn)安全，也用來保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，故打擊與保護是刑事訴訟法寶劍的兩邊劍刃，不僅立法時要舞好之，處理好兩者之間的沖突，司法裁判亦然，這就是我國“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策的由來和理論淵源。以點帶面之下，用保護與打擊的主線理解、剖析新刑訴法修改內(nèi)容，或許會容易些。
以上筆者愚見，奉予廣大司法同仁同習(xí)、共享。
[1] 云南省元陽縣人民法院民一庭副庭長、審判員。
[2] 戰(zhàn)國·荀子：《荀子·致士》，意思是：獎賞不要過分，刑罰不要濫用。獎賞過分，那么好處就會施加到道德不良的小人；刑罰濫用，那么危害就會涉及到道德高尚的君子。如果不幸發(fā)生失誤，那就寧可過分地獎賞也不要濫用刑罰；與其傷害好人，不如讓邪惡的人得利。
[3] 西漢·司馬遷：《史記·商君列傳》。即一人犯罪，全家、鄰里和其他有關(guān)人員連同受處罰。見曾憲義主編：《中國法制史（第二版）》，北京大學(xué)出版社2009年7月第2版，第75頁。
[4] 《權(quán)利法案》第四條規(guī)定：人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人或物，否則不得發(fā)出搜查和扣押狀。第五條規(guī)定：除非根據(jù)大陪審團的報告或起訴書，任何人不受死罪或其他重罪的審判，但發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時或出現(xiàn)公共危險時服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。
[5]汪海燕、胡常龍：《刑事證據(jù)基本問題研究》，法律出版社2002版，第260頁。
[6]參見林世雄：《非法證據(jù)規(guī)則的比較與研究》，載《訴訟法理論與實踐》（2003年 刑事訴訟法學(xué)卷）中國政法大學(xué)出版社 第495頁。
[7]汪海燕、胡常龍：《刑事證據(jù)基本問題研究》，法律出版社2002版，第268頁。
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