[ 楊玉熹 ]——(1998-8-4) / 已閱88400次
民法學發(fā)展的初期，以復(fù)歸傳統(tǒng)為重心，即從脫離民法傳統(tǒng)幾十年的軌道上，重又回到傳統(tǒng)民法的理論與體系之內(nèi)。這一時期，民法學界已完全接受了物權(quán)的概念，各類學術(shù)著作紛紛采用物權(quán)的概念，并對之加以研究，形成了一定的體系。關(guān)于我國物權(quán)的種類，比較一致的看法為：所有權(quán)、土地使用權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、典權(quán)屬于我國法律規(guī)定的物權(quán)，至于國有企業(yè)財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、相鄰權(quán)、房屋租賃權(quán)是否為物權(quán)，則存在著不同的觀點。
但是，我國目前的物權(quán)法研究并不是僅僅結(jié)合我國的實證法的。由于我國的民事立法并不是在完全受傳統(tǒng)民法影響下制定的，因此，以傳統(tǒng)民法的理論和觀點來解釋我國的現(xiàn)行立法，其間的距離是可想而知的。這樣，在學說與立法之間邊存在著很大的差異，這也是我們在學習法律過程中所感到的困惑。
我國的民法學說盡管接受了物權(quán)法定主義的理論，由于缺乏實在法的支撐，學說并沒有指明該項學說的法律淵源與效力，司法機關(guān)也沒有以解釋或判例的形式來確立這項規(guī)則。由于學說缺少實在法上的統(tǒng)一性，因而民法學說關(guān)于物權(quán)法定主義的認識并不一致。一種觀點認為物權(quán)法定是指物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，不允許當事人任意創(chuàng)設(shè)。這種觀點顯然是接受了傳統(tǒng)民法關(guān)于物權(quán)法定的學說。另一種觀點則認為，物權(quán)法定使植物權(quán)的種類、效力、變動要件、保護方法等由法律予以直接規(guī)定，不允許當事人任意創(chuàng)設(shè)。這種觀點，實際上是對物權(quán)法規(guī)范作為強制性規(guī)范特性的一種概括，而不是傳統(tǒng)民法上的物權(quán)法定。
(二)我國財產(chǎn)權(quán)法律制度的利弊分析
我國的財產(chǎn)權(quán)法律制度，是改革開放以來法律發(fā)展的結(jié)果，它有力地促進了我國改革事業(yè)的發(fā)展，當然也存在明顯的不足，我想從兩個方面展開對這一問題的分析：
1、立法技術(shù)方面的原因。
我國《民法通則》的制定，是在“成熟什么，制定什么”的立法指導(dǎo)思想下出臺的。由于對改革進程不能預(yù)測，因而舍棄了法典主義的立法思路。這樣的取舍，體現(xiàn)了中國人的經(jīng)驗智慧，也是在改革開放日新月異，很多制度處在劇烈變動之中這一狀況下的合理選擇。為了法律制度能夠保持較長時期的穩(wěn)定性，《民法通則》采用了“宜粗不宜細”的立法技術(shù)，在許多問題上予以籠統(tǒng)地規(guī)定，具體的問題交由司法解釋及以后的立法去完成。
宜粗不宜細的立法一方面給私法工作造成了很大的困難，另一方面也有其合理性。寬泛的法律規(guī)則使法律度具有了更大的包容性，也為各種制度的成長提供了彈性空間，比如典權(quán)制度即是通過最高法院的司法解釋而獲得法律上的承認的。法律規(guī)則的這種寬泛性和包容性大大地減少了制定法的僵化，是我國在改革開放的轉(zhuǎn)型時期沒有收到太大的法定主義之害。十幾年的實踐證明，正式在這種制度的架構(gòu)下，大膽實驗，大膽改革，我國人民取得了舉世矚目的成就，這正是這種制度的包容性帶來的變化。
2、立法權(quán)力的分配
改革意味著對傳統(tǒng)的突破。中國的改革開放是在部分實驗的基礎(chǔ)上搞起來的，先是搞了四個經(jīng)濟特區(qū)，借鑒外國的做法，這種改革模式是受經(jīng)驗主義影響的漸進式的改革模式。這種模式的魅力在于允許實驗和犯錯誤，使各種制度可以在競爭中展示自己的優(yōu)劣。這種改革模式在法律制度上的當然結(jié)果就是法律制度上的不統(tǒng)一，因而從一開始，便確立了合法性的多元化趨勢。這種趨勢的發(fā)展，是地方政府獲得了相應(yīng)的立法權(quán)力。而對這種立法權(quán)力的爭奪在一定程度上反映了中央與地方的利益沖突。
這種合法性的多元化趨勢妨礙了中國法制的統(tǒng)一。而基本的法制統(tǒng)一乃是市場經(jīng)濟發(fā)展的保障與要求。因而，隨著中國改革進程的不斷推進，促進中國法制的統(tǒng)一成了中國法制的基本任務(wù)。盡管合法性的多元化妨礙了中國法制的統(tǒng)一，但多元化仍有其好處，其最大的好處便是為權(quán)利的成長提供了空間。各種地方法規(guī)可以突破國家法律的規(guī)定，或者對法律的規(guī)定予以變通。這也為各地的不同做法提供了一個相互交流碰撞并且競爭的機會，因而真理的獨占現(xiàn)象便會減少。
3、財產(chǎn)權(quán)法律制度的內(nèi)在構(gòu)造
基于我國民事立法的立法技術(shù)和立法權(quán)力在中央與地方之間、中央各部門之間的分割，更重要的基于我國正處在社會轉(zhuǎn)型時期這一社會現(xiàn)實，我國財產(chǎn)權(quán)法律制度的內(nèi)在構(gòu)造呈現(xiàn)出這樣的特點：權(quán)利的性質(zhì)不明確，權(quán)利的效力缺乏具體化的規(guī)定。這樣就使很多權(quán)利缺乏有力的保護，或者使具有法律保護價值的利益難以成為實在法上權(quán)利，以及相同名稱的權(quán)利卻具有不同的效力和內(nèi)容：
（1）國有土地使用權(quán)
國有土地使用權(quán)的出讓在憲法修改前就已存在，如果堅持嚴格的物權(quán)法定主義，結(jié)果可想而知�，F(xiàn)在，關(guān)于國有土地使用權(quán)存在的問題卻是：中國缺乏關(guān)于土地使用權(quán)的統(tǒng)一規(guī)定，各類土地使用權(quán)的內(nèi)容很不一致。土地使用權(quán)受到受到不同的法律的限制。私法行為貫徹了公法上法律政策的目標。依我國《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，土地使用權(quán)的獲得有三種途徑，即出讓、轉(zhuǎn)讓和劃撥。但依《上海市外商投資企業(yè)土地使用辦法》以及《海南經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》等地方性法規(guī)的規(guī)定，土地使用權(quán)的獲得方式擴大到：出租、承包、出資（用使用權(quán)聯(lián)營或者入股，或者合作開發(fā)土地而分成產(chǎn)權(quán)）、收購或者兼并企業(yè)。很顯然，這些規(guī)定混合了在傳統(tǒng)民法上無法行為因素較強的方式（如出讓、轉(zhuǎn)讓和劃撥）與債法行為因素較強的方式（如租賃、承包等），使得法律的規(guī)定很混亂，加之對物權(quán)的種類以主體的標準進行分類，分別予以不同的規(guī)定。這樣，物權(quán)交換的基礎(chǔ)——物權(quán)內(nèi)容的明確性與統(tǒng)一性受到了損害，增加了交易成本，妨礙了市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展。
（2）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的發(fā)展，明顯地展示了中國改革的肇端。但對于其性質(zhì)，一直存在物權(quán)說與債權(quán)說兩種觀點。實際上，兩種觀點采取了不同的判斷標準和方法。物權(quán)說是基于抽象權(quán)利的法律原則規(guī)定的邏輯推論，而債權(quán)說則基于具體權(quán)利的普遍形成過程的實證判斷。就目前既有的土地承包經(jīng)營關(guān)系來看，發(fā)包人對承包土地仍有較大的支配力，而承包人僅限于本社區(qū)成員，承包人不能自行轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)。民法學說關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的抽象定性與實際當中聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營制度的具體內(nèi)容之間，存在著較大的差距。土地承包經(jīng)營權(quán)的債權(quán)性質(zhì)損害了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，不利于農(nóng)用土地的市場性流轉(zhuǎn)，也不利于農(nóng)用土地使用制度的穩(wěn)定。
我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的內(nèi)在變化——農(nóng)民成為投資的主體——使土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的直接動因。事實需要法律為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)提供更有力的保護。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的發(fā)展向我們揭示了這樣的道理：一種權(quán)利是物權(quán)還是債權(quán)，具有那些效力，是社會發(fā)展的要求與立法者政策判斷的結(jié)果，而不是學說理論自我推演的產(chǎn)物。
物權(quán)的種類，往往先由當事人以法律行為設(shè)定，待比較普遍化以后，甚至形成習慣，才得到法律承認。就目下的中國而言，正處在激烈變革的社會轉(zhuǎn)型時期，在這個時候采用物權(quán)法定主義，已固定物權(quán)的種類和內(nèi)容，無疑是不恰當?shù)摹＜词馆d物權(quán)法規(guī)范中規(guī)定物權(quán)法定，在中國目前的立法體制下，也不可能在實踐中得到實行。因為地方立法和司法解釋的造法功能會突破物權(quán)法定的限制。
中國目前所要做的，是適應(yīng)社會需要，以立法方式整理舊有權(quán)利，統(tǒng)一權(quán)利的內(nèi)容，對具有法律保護意義的利益予以法律上的保護，使其獲得較強的效力和法律上的安全，同時在制度安排上保留適當?shù)目臻g，在物權(quán)法律制度的構(gòu)造中，適當引入私法自治機制，使之更具有彈性和包容力。
結(jié)論：法律的穩(wěn)定性與靈活性
法律的穩(wěn)定性與靈活性是法律價值中一對永恒的矛盾。物權(quán)法定主義過多地注重了法律制度的穩(wěn)定性和安全性，而忽略了法律的靈活性和妥當性。因而，對物權(quán)法定主義的修正無疑是對法律講話和局限性地克服。但是，并不能因此而拋棄對法律安全性的追求，失去了安全性的基礎(chǔ)，法律的靈活性就是混亂�，F(xiàn)代法律制度的發(fā)展是我們認識到：對法律安全性地的保障可以更多地借助法律程序上的安排。法律程序規(guī)則與實體規(guī)則發(fā)揮著同樣重要的作用，它同樣可以對實體權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)性影響。藉此，我們可以擺脫狹隘的部門法的范疇，而進入更為廣闊的法律制度的空間，在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間尋求一種新的平衡。
（本文轉(zhuǎn)載自中國法律研究中心，并經(jīng)該站站長王江雨先生同意）
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