[ 王貴松 ]——(2012-12-4) / 已閱27716次
法院有時也適用平等原則來規(guī)范行政裁量權的行使。2002年北京市高級人民法院就曾在判決中指出，行政機關運用裁量程序進行行政管理時，應確保其所選擇適用的程序能夠平等地對待各方行政相對人，符合法律的基本原則和目的，體現公平、公正、正當的精神，不得因此侵犯其他行政相對人的合法權益。 [19]就信賴保護原則而言，雖然行政機關從公益出發(fā)，可以對撤銷、廢止行政行為享有較大的裁量權，但其自由度是有限的，在涉及授益性行政行為時，就必須考慮行政相對人和其他利害關系人正當合理的信賴，作出正確的行政裁量決定。 [20]行政機關如果違反信賴保護原則，就構成行政裁量權的超越或濫用。
2004年，信賴保護原則被《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）部分法定化之后，在我國司法實踐中有較多應用，對控制行政裁量權的濫用發(fā)揮了很好的作用。
（三）正當程序論的司法審查
正當程序論司法審查（程序性審查）即審查行政裁量是否遵守了法定程序。因為除緊急情況有特殊需要外，遵守行政程序對行政主體來說是最低要求，也是最容易滿足的要求，所以法院對行政裁量權行使的程序進行審查，能夠適用于行政裁量的各種類型，這種司法審查的干預力度也是最小的。對于違反程序性要求的行政裁量，我國人民法院判決撤銷的實定法根據是《行政訴訟法》第54條第2項。
程序性審查是新近發(fā)展出來的一種司法審查方法。它一方面是行政程序理念深入發(fā)展的結果，另一方面也是行政高度專門化、行政過程日益復雜化而司法審查能力有限的要求。[21]法院可以通過僅僅審查行政裁量的程序是否合法、是否正當來判斷行政行為的合法性。例如，在張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案中，[22]江蘇省高級人民法院著重審查了徐州市人民政府沒有以適當方式通知利害關系人參加行政復議并聽取意見是否具有合法性的問題。法院也可以在審查行政裁量實體性問題的同時進行程序性審查。例如，北京市海淀區(qū)人民法院在田永訴北京科技大學案中， [23]法院一方面認定北京科技大學作出退學決定的依據無效，另一方面認為，北京科技大學作出處分決定沒有聽取田永的申辯，不具有合法性。
法律對行政裁量的程序有明文規(guī)定時，法院只需要準確地認定事實、解釋法律，對號入座進行判斷即可。但是，若缺乏這樣的法律規(guī)范，法院則需要從法律中推導出一定的依據，論證行政裁量應遵循什么樣的程序才是正當程序。
程序性審查對那些以往認為不大適合進行司法審查的政策性裁量、具有預測未來性的裁量是非常適合的。[24]雖然法院往往并不具備把握政策的適當能力，也沒有預測未來的必需資料和能力，但這并不意味著法院就不能對這種行政裁量進行審查，法院仍然有義務維持法律對社會的適當控制。法院不必直接判斷行政裁量在實體上的適當性，只需審查行政機關是否遵守了法定程序，是否履行了必要的手續(xù)、遵循了必要的步驟。程序性審查“可以間接地保證行政判斷的公正性，促進行政意思形成過程的公正化、透明化和民主的法律秩序的形成”。 [25]在行政程序法尚付闕如的情況下，我國人民法院已經創(chuàng)造性地、卓有成效地運用關于行政程序的基本原則對行政裁量進行審查，日后需要加強的只是提高司法審查的說理性，說明這些尚未成文化的原則是從何而來、如何適用的。
應該說，上述對行政裁量的最小司法審查是我國法院運用較為嫻熟的一種司法審查類型，基本上各種司法審查方法也都曾有所運用。但是，法院不能僅僅滿足于對行政裁量的最小司法審查，而放棄了中等程度甚至是嚴格的司法審查，而后者往往是涉及重大法益的案件，更是亟待法院加強司法審查的領域。
三、法院對行政裁量的中等司法審查
法院對行政裁量的中等司法審查可以形象地稱之為“橙色審查”。雖然中等司法審查主要是針對要件行政裁量，但對專業(yè)性、政策性比較強的行政裁量和計劃行政裁量等有時也可以適用。一般認為，法院可以對要件行政裁量進行較為嚴格的審查，畢竟其涉及對法律的解釋。但是，如果要件包含著可以有判斷余地的不確定法律概念時，法院的審查又要有所放松。對技術性行政裁量、政策性行政裁量和計劃行政裁量，法院囿于自身的能力而難以審查，但往往因為其中所涉問題包含著重大的利益，又需要進行審查。因此，若有一定的方法可以進行司法審查，其干預的力度就相對較大，故也屬于中等司法審查。中等司法審查主要審查行政裁量過程本身的合理性，其方法主要包括以下四種。
1.根據判斷余地說司法審查
所謂根據判斷余地說審查，是指法院原則上要對整個行政裁量進行審查，但行政機關對不確定法律概念存在判斷余地時，法院應當克制自身的審查。判斷余地說系由德國法學家巴霍夫于1955年提出，他把行政機關在使用不確定法律概念過程中享有的不受法院審查的涵攝自由稱之為“判斷余地”。 [26]之所以強調要原則上對不確定法律概念進行嚴格審查，是因為“盡最大可能確定行政行為的合法前提”是法治國家的基本原則。 [27]如果不將判斷余地控制在一個狹小的范圍內，則立法者的意旨就無以傳達，法治國家的目標也無從實現。之所以要強調給行政機關保留一定的判斷余地，是因為有時候不存在補充事實認定的可能性，或者補充了會給其他法益帶來不適當的侵害。
德國聯邦憲法法院和聯邦行政法院在一系列案件中承認了判斷余地的存在，概括起來主要有以下四種情形：（1）不確定法律概念的內容理解取決于預測性決定和具有評估性質的風險，也就是所謂的預測余地，其特點在于對不明朗情況的預測和政治性判斷。（2）根據有關個性特征、能力、機智程度等方面的個人印象作出的有關個人品格的判斷，如公務員法上的評價。這種判斷取決于不能回轉的情況和較長時間的合作在訴訟程序中能否再現。（3）作出行政決定的根據是高度人身性的專業(yè)判斷，如各種考試，其不受審查的理由在于機會均等的可比性判斷，如果原告獲得了新的考試機會，那么其考試結果是無從與其他沒有起訴的人相比的，這種行政決定就侵犯了其他人的機會均等的權利。（4）各方利益集團或者社會代表組成的獨立專家委員會負責對不確定法律概念作出的具有最終約束力的判斷。 [28]雖然判斷余地說上不受司法審查，但近些年來，法院對其還是施加了一定程度的審查，如對考試閱卷中的判斷余地。
在我國司法實踐中，雖然沒有明確提出“判斷余地”的概念，但對某些事項基本上也是不予審查的，與德國的判斷余地說有一定的共通之處。例如，對專利問題，法院一般會認為這屬于行政機關的自由裁量權，法院不予評價； [29] 對學術問題，法院也會讓專家去作判斷，而不是自行作出決定； [30] 對考試中的評判，法院也是尊重行政部門和評閱人員的判斷。 [31]而在這些案件之外的其他案件，法院是要進行嚴格審查的。
2．補充要件型司法審查
所謂補充要件型司法審查，是一種對法律要件空白和效果行政裁量（決定裁量和選擇裁量）中的行政裁量權進行限定解釋的審查方法。法律條文有時在形式上全面授予行政機關以裁量的權限，這時法院可補充法律條文文字上所沒有的要件，又不至于以法官的判斷代替行政機關的判斷，從而仍然保留行政機關的裁量權。[32]其實，這種補充要件型司法審查正是法院找法、續(xù)法的一個過程。其所補充的要件有時會出現空白或者不完整的情形，但根據法的目的應該予以限制。這種根據法的目的對其進行的限制，在法理上稱之為“目的論的限縮”。 [33]目的論的限縮論始終堅持法律目的所劃定的界限，始終尋找對法的恰當理解，仍然忠實于法律，因而非法官造法。舉例來說，在日本，無論是國家公務員法還是地方公務員法均未規(guī)定對試用期內的職員適用身份保障的規(guī)定，這樣對這種職員的身份處分就是行政機關的自由裁量。于是，司法判例就探究附條件錄用制度的目的，認為這一制度當然是旨在排除不適格的人，因而任命權者的解職處分等就應在合理的范圍內受到制約。對于行政機關來說，要將試用期內的職員免職，只需有合理的理由證明續(xù)聘其職加以任用是不適當的即可。因此其判斷就屬于羈束行政裁量。 [34]遺憾的是，這一司法審查方法在我國司法實踐中鮮有應用。
3．判斷過程型司法審查
所謂判斷過程型司法審查，是指法院居于中立的第三者立場對行政機關的判斷過程進行合理性審查。雖然這種審查與程序性審查可能有部分重合之處，但不可完全等同視之。兩者關注的側重點有所差異。程序性審查著重于行政裁量所要遵循的手續(xù)、時限等，而判斷過程型司法審查主要著眼于行政判斷有沒有考慮應該考慮的因素、是否考慮了不應該考慮的因素、是否過分夸大或縮小某些因素的效果、是否聽取了反對者的意見、是否研討了替代方案。程序性審查只是針對程序進行審查，而判斷過程型司法審查實際上是從過程著手對實體進行審查。如果審查行政機關的判斷過程發(fā)現其具有瑕疵，法院可以作出撤銷行政處理的決定，讓行政機關適當地履行公正判斷的義務，重新作出適當的行政裁量。法院的審查根據就在于，行政機關對其基于怎樣的信息、立于何種觀點作出判斷負有說明的責任。[35]
對具有廣泛裁量性的計劃行政裁量，法院可以適用判斷過程型司法審查。在日本的日光太郎杉案件中， [36]政府為舉辦東京奧林匹克運動會決定擴充國道、征收土地，東京高等法院在判決書中指出：“不當地輕視了本來最應予以重視的諸多要素與價值，其結果是沒有考慮本應考慮的因素，而容許考慮本來不容許考慮的事項，或者過高評價本不應為過高評價的事項，這些會左右建設大臣判斷的情形，其判斷在裁量判斷方法選擇及過程上是有錯誤的，應認定其違法”。對專業(yè)技術性行政裁量、預測未來的行政決定等，法院可以適用這種方法進行審查。在著名的伊方核能發(fā)電廠案中， [37]日本最高法院并沒有對核反應堆設施的安全性進行實體性審查，而是對行政廳的判斷過程進行合理性審查。日本最高法院指出，對于核反應堆設施是否符合具體的審查標準，核能委員會和核反應堆安全專門審查會的調查審議以及判斷的過程具有難以寬恕的過錯和欠缺，而被告行政廳據此作出判斷，并許可設置核反應堆，應當以其判斷不合理為由認定許可是違法的。在之后的審定教科書案件中， [38]日本最高法院認為教科書審定屬于學術、教育上的專業(yè)技術性判斷，被委托給了行政機關合理裁量，而在文部省審定教科書的過程中并不存在難以寬恕的過錯，再次適用了判斷過程型司法審查方法。
在我國的豐浩江等人訴廣東省東莞市規(guī)劃局房屋拆遷行政裁決糾紛案中， [39]廣東省高級人民法院認為，由于作出被拆房屋價值評估報告的兩位評估人員中有一位不具備法定評估資格，且評估人員既未對委托方提供的資料進行審核亦未能依法取證證明其所采納的租金標準，在程序上存在嚴重違法。法院在這里對評估結果本身沒有進行審查，而是對評估過程中的主體資格、考慮因素等進行審查，實際上也是適用了判斷過程型司法審查方法。
4．成本效益分析型司法審查
成本效益分析型司法審查是指對國土開發(fā)事業(yè)的目的進行審查，肯定建設計劃具有高度的公共性和公益上的必要性，但同時對現在和將來的諸多事實進行比較衡量，考察行政機關對公共利益、私人利益等的衡量是否適當，而判斷該建設是否合公益性目的的一種審查方法。這里的成本效益分析與前述比例原則中的損益均衡原則有類似之處，但前者主要適用于審查判斷行政計劃、國土開發(fā)行政等公益性目的，而且并不要求前提事實與目的、目的與手段之間嚴格的比例性，承認行政機關具有一定的裁量空間。但是，由于這種審查針對的是裁量空間較大的國土開發(fā)等領域，故而要進行審查，且審查的強度較高。
這一司法審查方法在法國環(huán)境法中有較多應用，否認行政計劃只有公益性的判例也為數不少。該司法審查方法在法國又被稱之為“資產負債表”原則或“損益表”審查，在1971年5月28日的東部新城案件判例中被首次應用。 [40]法國最高行政法院指出，認定事業(yè)的公益性應將事業(yè)給私人所有權所帶來的侵害、財政上的費用以及由此造成的諸多社會障礙與事業(yè)所能帶來的利益進行比照，只有在事業(yè)所造成的障礙不過量時，其行政裁量決定方為合法。該判決承認了政府對公益性認定的權力，但也表明對之加大司法審查強度的態(tài)度。在1972年10月20日的被升天的圣母瑪麗亞案件中， [41]法國最高行政法院又重述了東部新城案件中的一般原則，并在比較衡量中加入“侵害其他公共利益”因素，最終推翻了政府對建設大規(guī)模高速公路計劃的公益性所作的認定。這一在傳統上免遭法院審查的領域被成本效益分析型司法審查打開了缺口。對于公益性要件（法定的或默示的）的認定，行政機關享有較大的裁量權，成本效益分析型司法審查為法院審查這種判斷提供了十分有力而可行的方法。成本效益分析型司法審查舍棄了公益與私益相互對立、公益優(yōu)先的傳統立場，而允許在公益與私益之間進行比較衡量，從衡量諸多具體事實的有利與不利、收益與損失中推導出是否符合公益性要件。這一方法沒有僅僅局限于公益性要件的判斷上，還對實施行政事業(yè)所可能帶來的諸多結果進行綜合判斷，從而提高了控制行政裁量權的可能性。當然，在司法實踐中，鑒于對諸多不同質的價值和利益進行衡量是極為困難的，法院常常表現出謙抑的態(tài)度。我國人民法院鮮有應用成本效益型分析型司法審查方法的，即使用這種方法進行司法審查，政府推進的規(guī)劃建設等通常也會得到維持。其原因可能還是在于政策性太強而其間行政裁量的空間較大，法院對事件本身所涉及的諸多利益因不能諳熟而無法衡量，以及難以避免的行政干預。
四、法院對行政裁量的嚴格司法審查
法院對行政裁量的嚴格司法審查，可以形象地稱之為“紅色審查”。嚴格司法審查主要是針對要件行政裁量和涉及重大法益保護的行政裁量。此時法院主要針對行政裁量的實體內容積極展開審查，對行政的干預力度也是最強的。其司法審查方法主要包括以下三種。
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