[ 王玉璽 ]——(2012-11-30) / 已閱15035次
角色商品化現(xiàn)象以有組織的形式出現(xiàn)，始于20世紀(jì)30年代美國(guó)迪斯尼公司專門對(duì)米老鼠、唐老鴨和高菲狗等動(dòng)畫角色的二次商業(yè)性開發(fā)。之后政界、演藝界的名人形象、各種各樣的虛構(gòu)人物形象、虛擬動(dòng)物形象、角色的名稱以及各種角色標(biāo)識(shí)的運(yùn)用都成為角色商品化的重要組成部分。其中，虛擬角色的名稱雖然不如虛擬角色形象那樣生動(dòng)直觀，但知名角色的名稱也能夠使消費(fèi)者聯(lián)想到整個(gè)角色本身，產(chǎn)生感染情緒。因此，虛擬角色的名稱常常伴隨角色形象一同被商品化運(yùn)用，甚至單獨(dú)使用，虛擬角色名稱的商品化現(xiàn)象應(yīng)運(yùn)而生。
�。ㄒ唬┨摂M角色名稱商品化權(quán)的含義
我國(guó)現(xiàn)行立法中沒有商品化權(quán)的規(guī)定，從理論上看，虛擬角色名稱的商品化權(quán)應(yīng)當(dāng)從屬于虛擬角色商品化權(quán)，而虛擬角色商品化權(quán)又是角色商品化權(quán)理論體系的一部分。因此，要想了解虛擬角色名稱商品化權(quán)的含義，需要從整個(gè)角色商品化權(quán)體系來把握。在兩大法系的發(fā)達(dá)國(guó)家，至今尚無專門法律來明確這一權(quán)利，只是在判例和學(xué)說中都有所體現(xiàn)。在美國(guó)，商品化權(quán)經(jīng)歷了從附屬于隱私權(quán)到從隱私權(quán)中分立出來的演變過程。美國(guó)理論界根據(jù)當(dāng)時(shí)被頻繁應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域的對(duì)象，將“Merchandising Right”（商品化權(quán)）分為“Right of Publicity”(形象權(quán))和“Right in Characters”(角色商品化權(quán))。把各類角色分為真實(shí)人物(如影視角色中的歷史人物或現(xiàn)實(shí)仍活著的人物)和虛擬角色(如米老鼠)兩類來保護(hù)，相關(guān)的權(quán)利被分別列入“Right of Publicity”和“Right in Characters”。[1] 因此，虛擬角色名稱商品化權(quán)即屬于“Right in Characters”。
日本在20世紀(jì)60年代引入了“Merchandising Right”的概念，并將其直譯為商品化權(quán)。在20世紀(jì)80年代，成立了“商品化權(quán)保護(hù)協(xié)會(huì)”等民間組織。在日本，商品化被描述為形象“對(duì)顧客的吸引力”——在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虛構(gòu)人物或動(dòng)物的形象或名稱，吸引顧客，從而增強(qiáng)商品的購(gòu)買力。[2] 而德國(guó)學(xué)者Schertz對(duì)商品化的定義是“為了旨在銷售商品和提供服務(wù)（包括促銷與廣告）的經(jīng)濟(jì)用途，權(quán)利人自己或者通過授權(quán)給第三人，除了常見的主要應(yīng)用之外，廣泛地二次利用群眾所喜聞樂見的人物，特別是虛構(gòu)形象、真實(shí)人物、姓名、標(biāo)題、圖章（Signets）、標(biāo)識(shí)語、聲音、裝潢要素、設(shè)計(jì)和畫片（除去其自身的活動(dòng)和表現(xiàn)領(lǐng)域外）�！盵3]
在1993年11月世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）國(guó)際局公布的研究報(bào)告中，將角色商品化權(quán)（Right in Characters）描述為：虛擬角色的創(chuàng)作者，或該角色的真實(shí)人物，或其他一個(gè)或多個(gè)經(jīng)授權(quán)的第三方，對(duì)于角色的主要個(gè)性特征進(jìn)行改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務(wù)相聯(lián)系，使得預(yù)期的消費(fèi)者因?yàn)閷?duì)該形象的熟悉和認(rèn)同而購(gòu)買該商品或服務(wù)。[4] 因商品化涉及的客體不同，法律保護(hù)的范圍與期限也不同，角色商品化又可分為三類，即虛構(gòu)角色的商品化和人格的商品化(即真實(shí)人物的商品化)以及介于兩者之間形象的商品化。[5]
上述各國(guó)學(xué)說和WIPO的定義雖然對(duì)于角色商品化權(quán)的表述不完全相同，但都將其視為一種商品或服務(wù)的營(yíng)銷手段，并基本分為真實(shí)角色和虛擬角色兩個(gè)范疇。我國(guó)對(duì)于這一問題的理論研究起步較晚，目前國(guó)內(nèi)法學(xué)界較有代表性的觀點(diǎn)大致有以下幾種:(1)形象權(quán)說。該說認(rèn)為:“角色商品化權(quán)就是作品中真人的形象(如在世之人的肖像)、虛構(gòu)人物的形象，創(chuàng)造出的人及動(dòng)物形象，人體形象等被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利。”[6] (2)虛構(gòu)角色說。該說將角色商品化權(quán)定義為“是著作權(quán)人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權(quán)利�！盵7] (3)公開形象權(quán)說。該觀點(diǎn)將角色商品化權(quán)稱為“公開形象權(quán)”。[8] 該定義將形象劃分為兩大層面:一是狹義的形象權(quán)，即在商業(yè)活動(dòng)中利用名人形象的獨(dú)占權(quán)，主要是指那些具有實(shí)質(zhì)人格特征因素的形象，如姓名、肖像、簽名、聲音等。二是廣義上的形象權(quán)。這一范疇除包容狹義形象權(quán)內(nèi)容外，還主張那些與有生命特征難以聯(lián)系，但又具有商業(yè)開發(fā)價(jià)值的觀念性內(nèi)容(如，甲A、有特殊含義的數(shù)字等)也可列入角色商品化權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。（4）商品化權(quán)說，該學(xué)說認(rèn)為，所謂商品化權(quán)是指能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽(yù)的人物或動(dòng)物角色、形象、著名作品名稱或片段，廣為人知的標(biāo)志或它們的結(jié)合進(jìn)行商業(yè)性使用的獨(dú)占權(quán)。[9]
筆者認(rèn)為，上述各種學(xué)說中，商品化權(quán)說的定義較為準(zhǔn)確地揭示了角色商品化權(quán)的實(shí)質(zhì)，包含的范疇超越了傳統(tǒng)民法的“形象權(quán)”和“公開權(quán)”。因此，虛擬角色名稱的商品化權(quán)可類推定義如下：所謂虛擬角色名稱的商品化權(quán)，指的是權(quán)利主體利用文學(xué)藝術(shù)作品中虛構(gòu)的角色名稱，進(jìn)行商業(yè)性的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。
�。ǘ┨摂M角色名稱商品化權(quán)的性質(zhì)
國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)商品化權(quán)的性質(zhì)莫衷一是，歸納起來主要有“新型人格權(quán)說”、“新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)說”、“無形財(cái)產(chǎn)說”。[10] 其中“新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)說”得到了大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可。
筆者認(rèn)為，虛擬角色名稱商品化權(quán)是一種具有無形財(cái)產(chǎn)權(quán)益內(nèi)容的新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。其地位正如鄭成思先生所論述的那樣，“在一般民法與版權(quán)之間，以及在商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)、商譽(yù)權(quán)與版權(quán)之間，存在著一個(gè)邊緣領(lǐng)域。正是像把工業(yè)版權(quán)領(lǐng)域問題無論放到工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域還是版權(quán)領(lǐng)域解決，都不盡合理一樣，把這一邊緣領(lǐng)域的問題無論單放到人身權(quán)（或商標(biāo)權(quán)等）領(lǐng)域還是單放到版權(quán)領(lǐng)域解決，也都難得出令人滿意的答案。” [11]
首先，虛擬角色名稱商品化權(quán)既符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，是一種對(duì)智力勞動(dòng)成果收益的權(quán)利，也符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，即存續(xù)和保護(hù)應(yīng)當(dāng)具有時(shí)間性和地域性，行使具有獨(dú)占性，客體具有無形性等，因而是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)�！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第8款將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍界定為8個(gè)方面，角色商品化權(quán)可以放在最后一項(xiàng)——“在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其它來自于知識(shí)活動(dòng)的權(quán)利”中，是著作權(quán)與廣告使用權(quán)等的交叉。
其次，虛擬角色名稱商品化權(quán)雖然源于著作權(quán)等傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但又不能歸于傳統(tǒng)的權(quán)利領(lǐng)域，是一種新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這是由其獨(dú)特的權(quán)利客體決定的。這種權(quán)利著眼于利用知名的虛擬角色名稱的光環(huán)，使消費(fèi)者產(chǎn)生好感，從而比較隱蔽地為產(chǎn)品贏得了一個(gè)有利的趨勢(shì)，一種良好的感覺和支持。因此其權(quán)利的客體是虛擬角色名稱在商業(yè)化運(yùn)用中產(chǎn)生的感染力和吸引力，與傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)的作品、專利權(quán)保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造、商標(biāo)權(quán)保護(hù)的商標(biāo)有根本的不同。
�。ㄈ┨摂M角色名稱商品化權(quán)的構(gòu)成要件
首先，從主體上來看，虛擬角色名稱商品化權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是有權(quán)對(duì)虛擬角色名稱進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)用的自然人或法人等。根據(jù)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利取得的一般原理，又可以分為原始主體和繼受主體。一般情況下，創(chuàng)作文學(xué)藝術(shù)作品的作者是原始主體，享有虛擬角色名稱商品化權(quán)各個(gè)方面的利益。而繼受主體分為繼承和契約兩種情形。其中，通過簽訂契約來進(jìn)行權(quán)利的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中對(duì)虛擬角色名稱進(jìn)行合法商業(yè)運(yùn)用的有效手段，相關(guān)立法的完善和公眾意識(shí)的提高也是解決目前社會(huì)中“搭便車”等無序現(xiàn)象的根本途徑。值得注意的是，此處的權(quán)利主體不能夠與著作權(quán)主體相混淆。著作權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，如無明確法定或約定情形，虛擬角色名稱商品化權(quán)并不當(dāng)然一并轉(zhuǎn)移。這是因?yàn)閮煞N權(quán)利的性質(zhì)不同，帶來的財(cái)產(chǎn)利益也往往相差懸殊。
其次，從客體上來看，如前文所論述的，是虛擬角色名稱在商業(yè)化運(yùn)用中產(chǎn)生的感染力和吸引力，而非虛擬角色名稱本身。這是因?yàn)樘摂M角色名稱在作者創(chuàng)作出來之后，并不當(dāng)然產(chǎn)生商品化權(quán)，而是由原始主體自行或者經(jīng)過轉(zhuǎn)讓，利用其進(jìn)行廣告宣傳、產(chǎn)品裝潢、企業(yè)名稱、商標(biāo)注冊(cè)等，在流通過程中對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了無形的感染力和號(hào)召力，形成了商家和消費(fèi)者之間的關(guān)系，才產(chǎn)生了虛擬角色名稱的商品化權(quán)。這種感染力和號(hào)召力是權(quán)利主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象，體現(xiàn)了基于對(duì)虛擬角色的控制、利用和支配行為而產(chǎn)生的商家與消費(fèi)者之間的利益關(guān)系，因而是權(quán)利的客體。
再次，從對(duì)象上來看，即虛擬角色的名稱。具體來說，就是文學(xué)藝術(shù)作品，如小說、漫畫、動(dòng)畫及影視作品中，作者根據(jù)自己的想象創(chuàng)作出來的，現(xiàn)實(shí)中不存在的人物、動(dòng)物等其他角色的姓名、綽號(hào)等名稱。一般來說，能夠進(jìn)行成功的商品化，有進(jìn)行權(quán)利保護(hù)必要的虛擬角色名稱應(yīng)當(dāng)依附于知名的角色，取得了良好的公眾認(rèn)同，能夠?yàn)樯碳規(guī)碡S厚的利潤(rùn)，并且還未進(jìn)入公有領(lǐng)域，從而可以排他地使用，如“劉老根”、“奧特曼”、“哈利·波特”等。筆者認(rèn)為，從法理上看，自然人的姓名或企業(yè)的商號(hào)能夠獲得保護(hù)的原因在于其法律人格的獨(dú)立性。相類似地，對(duì)于虛擬角色的名稱，只有其依附的角色能夠明顯區(qū)別于他人創(chuàng)作的同名角色，具有顯著的區(qū)分特征和鮮明的個(gè)性態(tài)度、語言風(fēng)格、愛好習(xí)慣，從某種意義上說其人格已經(jīng)可以獨(dú)立于作品時(shí)，其名稱才有保護(hù)的必要。在這種情況下，消費(fèi)者對(duì)不同商業(yè)利用情境中的相同虛擬角色名稱，可以容易地定位到同一角色。
最后，從內(nèi)容上來看，即權(quán)利主體占有虛擬角色名稱、商業(yè)化運(yùn)用、取得收益和進(jìn)行轉(zhuǎn)讓等處分的權(quán)利。由于其具有無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，因而在權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式上與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)類似，可以分為積極權(quán)利和消極權(quán)利。積極權(quán)利是指權(quán)利主體自行運(yùn)用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，包括獨(dú)占開發(fā)權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)等。消極權(quán)利則指禁止他人未經(jīng)許可而擅自使用虛擬角色名稱進(jìn)行商品化的行為。
