[ 姚建軍 ]——(2012-11-28) / 已閱5789次
競價排名是在網(wǎng)絡(luò)交易平臺之外爭議比較突出的電子商務(wù)領(lǐng)域，其本質(zhì)屬于網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)，但與傳統(tǒng)自然排名的網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)不同。在自然排名搜索服務(wù)下，搜索引擎服務(wù)商事先設(shè)定了邏輯運(yùn)算規(guī)則，在用戶輸入關(guān)鍵詞后，根據(jù)與用戶輸入的關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)性最強(qiáng)、匹配最高的順序排列顯示搜索結(jié)果；競價排名則不同，購買競價排名服務(wù)的商家在搜索引擎服務(wù)商系統(tǒng)中輸入其想購買的關(guān)鍵詞及其愿意為每一次點(diǎn)擊支付的價格，用戶輸入關(guān)鍵詞后，是按照購買關(guān)鍵詞出價從高到低顯示購買該關(guān)鍵詞商家的鏈接�？梢姡們r排名具有有償性、選擇性特點(diǎn)，是全新的商業(yè)模式。競價排名在給搜索引擎服務(wù)商帶來巨大利潤時，也帶來商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭的紛爭。
購買關(guān)鍵詞的商家商標(biāo)侵權(quán)法律責(zé)任
1．購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán) 商家購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的表現(xiàn)方式有兩種，一是商家購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，但在用戶輸入關(guān)鍵詞后出現(xiàn)的搜索界面上，顯示購買關(guān)鍵詞的商家信息并不包括其購買的商標(biāo)，因?yàn)殛P(guān)鍵詞的購買涉及網(wǎng)站的元標(biāo)識；二是顯示購買關(guān)鍵詞商家的內(nèi)容本身就包括他人商標(biāo)。對于第二種情況爭議較小，因根據(jù)顯示內(nèi)容對他人商標(biāo)的使用情況，就個案判斷其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的可能性很大。第一種情況較復(fù)雜，因?yàn)樯碳覂H是在用戶看不到的網(wǎng)絡(luò)背景下設(shè)置了關(guān)鍵詞，對這種行為是否可以認(rèn)為商家的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，存在不同的看法，爭論的核心在于以購買關(guān)鍵詞的方式對他人商標(biāo)使用是否構(gòu)成“商標(biāo)性使用”以及是否會造成消費(fèi)者混淆。傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)理論認(rèn)為，對于“商標(biāo)性使用”必須是將商標(biāo)以外在的、可見的方式用于商品的標(biāo)示、宣傳或者其他商業(yè)活動。從這個意義上講，購買他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞似乎不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“商標(biāo)性使用”。然而，技術(shù)及商業(yè)模式的新發(fā)展可能需要我們對傳統(tǒng)理論有新的認(rèn)識，當(dāng)用戶輸入關(guān)鍵詞而得到該商家或其產(chǎn)品介紹時，是否屬于利用該商標(biāo)對產(chǎn)品進(jìn)行宣傳的一種方式？換言之，如果把“商標(biāo)性使用”理解為“利用商標(biāo)進(jìn)行宣傳”，那么利用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞自我宣傳是否本身就構(gòu)成“商標(biāo)性使用”？實(shí)踐已經(jīng)提出甚至要求我們這么理解。對于是否構(gòu)成混淆，現(xiàn)階段“售前混淆”在我國尚無明確的法律依據(jù)，但根據(jù)傳統(tǒng)的售中混淆視角，利用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞并不當(dāng)然不會對消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，在用戶輸入某關(guān)鍵詞而得到該商家或其產(chǎn)品介紹時，完全可能使用戶對于該商家或其產(chǎn)品與關(guān)鍵詞所代表的商標(biāo)之間的關(guān)系產(chǎn)生混淆，由此行為可能會建立兩者直接的關(guān)系。這應(yīng)根據(jù)具體案情予以分析而非可以脫離具體案情一刀切的問題。
2．購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞是否屬于不正當(dāng)競爭 即使認(rèn)為購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞使用不構(gòu)成“商標(biāo)性使用”或者不會造成消費(fèi)者混淆，并不意味著該行為不應(yīng)受到不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。事實(shí)上此問題可以用更簡單的思路來考慮：商家購買競價排名的服務(wù)，必然意味著這種排名對其具有商業(yè)上的意義或價值，而該種價值是通過購買與其并無直接關(guān)系甚至存在競爭關(guān)系的他人商標(biāo)來實(shí)現(xiàn)，這本身就構(gòu)成了不誠信行為。因此，在“售前混淆”理論尚缺乏明確的法律依據(jù)，論證該等行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)存在障礙的情況下，仍然可以適用不正當(dāng)競爭法律規(guī)范予以規(guī)制。
搜索引擎服務(wù)商法律地位辨析
對于網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的法律地位，爭論最大的在于其是否屬于廣告發(fā)布者，是否認(rèn)為競價排名屬于一種新型的廣告。實(shí)踐中很多商標(biāo)權(quán)人起訴搜索服務(wù)提供商，是以廣告發(fā)布者的事由提出。由此可見，對于搜索引擎服務(wù)商法律地位的不同認(rèn)識，尤其是對其是否屬于廣告發(fā)布者的不同認(rèn)識，導(dǎo)致了其是否對搜索信息負(fù)有注意義務(wù)的不同認(rèn)定，進(jìn)而將直接導(dǎo)致對其法律責(zé)任的不同認(rèn)定。
筆者認(rèn)為，對于競價排名電子商務(wù)中搜索引擎服務(wù)商法律地位的界定，無論從競價排名的實(shí)際操作還是法律上分析也許都不那么簡單：從競價排名的實(shí)際操作上，競價排名確定的先后順序本身應(yīng)認(rèn)為并不具有廣告的性質(zhì)，但競價排名除了以價格高低確定鏈接的先后順序外，在競價排名的結(jié)果頁面上還會出現(xiàn)部分相應(yīng)商家或者產(chǎn)品的介紹，這部分內(nèi)容具有很明顯的廣告性質(zhì)；從法律上，是否將搜索引擎服務(wù)商界定為廣告發(fā)布者，在本質(zhì)上仍然取決于法律對于現(xiàn)實(shí)利益的平衡，這涉及對于現(xiàn)階段是否需要發(fā)展以及如何發(fā)展搜索引擎服務(wù)的態(tài)度。如果將搜索引擎服務(wù)商界定為廣告發(fā)布者，則必然結(jié)果是要求其對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，由此是否會給搜索引擎服務(wù)商帶來太重的負(fù)擔(dān)而使競價排名業(yè)務(wù)根本無法繼續(xù)，也嚴(yán)重影響該項(xiàng)服務(wù)的提供。在侵權(quán)責(zé)任法頒布之后，對于搜索引擎服務(wù)商的地位應(yīng)被界定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商；但對于類似“推廣內(nèi)容”的運(yùn)營方式，仍然存在是否將其納入廣告法規(guī)制的必要，如要求搜索引擎服務(wù)商對于搜索結(jié)果界面上能夠體現(xiàn)的內(nèi)容承擔(dān)審查責(zé)任。
搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)法律責(zé)任
如果將搜索引擎服務(wù)商的法律地位界定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，則對其可以適用侵權(quán)責(zé)任法，包括避風(fēng)港原則和間接侵權(quán)理論。筆者認(rèn)為，其中仍有部分問題值得注意：首先是侵權(quán)責(zé)任法對間接侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀“明知”的理解。即如何解釋侵權(quán)責(zé)任法中的“知道”，尤其是該用語是否仍對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加了主觀注意義務(wù)，對于確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任具有重大影響。其次，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系。對于知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)是否必須以直接侵權(quán)為前提，理論界存在著爭論，但更多人認(rèn)為間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提。
這里，允許某一主體購買他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，是否屬于對他人商標(biāo)的一種銷售行為？這一問題并不被人關(guān)注，因?yàn)楦們r排名的實(shí)際操作過程是商家首先提出希望購買的關(guān)鍵詞，然后由搜索引擎服務(wù)商進(jìn)行審查，搜索引擎服務(wù)商在這一過程中是被動的，其并不是主動銷售他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，因此絕大多數(shù)的討論都集中在其審查的注意義務(wù)及標(biāo)準(zhǔn)上。但主動與被動只是一個問題的兩面，商標(biāo)法明確將銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標(biāo)作為單獨(dú)的侵權(quán)行為，在這種情況下，其銷售的偽造或擅自制造注冊商標(biāo)是否被用于其他的商標(biāo)侵權(quán)行為在所不問。這種規(guī)制方式是否也可以適用于競價排名領(lǐng)域，即不論關(guān)鍵詞購買者是否最終構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，搜索引擎服務(wù)商允許將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，或者說同意商家購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞是否構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)行為？當(dāng)然這里必須涉及對搜索引擎服務(wù)商主觀注意義務(wù)及其程度的討論，在商標(biāo)法規(guī)定的上述傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為中，該行為是主動的，其行為的主觀狀態(tài)是故意，而對于搜索引擎服務(wù)商是被動的。但作者認(rèn)為這在很大程度上只是一個程度問題，并不是一個是非問題。事實(shí)上，現(xiàn)有關(guān)于搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的討論中，已經(jīng)有很多關(guān)于搜索引擎服務(wù)商應(yīng)該對知名商標(biāo)承擔(dān)注意義務(wù)的論述，只是基于間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提的傳統(tǒng)認(rèn)識，這些討論的內(nèi)容都集中在已經(jīng)構(gòu)成直接侵權(quán)的情況下搜索引擎服務(wù)商的間接責(zé)任，但這些討論也完全可以適用于搜索引擎服務(wù)商應(yīng)否承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任的探討。
在競價排名電子商務(wù)中對商標(biāo)保護(hù)到何種程度涉及很多復(fù)雜的因素，商標(biāo)權(quán)保護(hù)從單純的消費(fèi)者保護(hù)到更多商標(biāo)權(quán)人保護(hù)的理念轉(zhuǎn)變，與“售前混淆”理論的探討一樣，在競價排名領(lǐng)域，是否可以確定搜索引擎服務(wù)商對允許以他人知名商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的行為承擔(dān)單獨(dú)的侵權(quán)責(zé)任，筆者認(rèn)為是一個很值得考慮的問題。至于“知名”的標(biāo)準(zhǔn)，可以參考“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，將傳統(tǒng)的“紅旗理論”中他人侵權(quán)行為如飄揚(yáng)的紅旗般明顯更替為他人商標(biāo)的知名性如飄揚(yáng)的紅旗般明顯。
（作者系陜西省西安市中級人民法院法官、香港城市大學(xué)博士研究生）
