[ 何萍 ]——(2012-11-28) / 已閱7424次
教唆同案犯虛假供述是否構(gòu)成妨害作證罪
◇ 華東政法大學教授、博士生導師 何 萍
【案情】
2011年5月23日21時許，被告人甲、乙、丙、丁在上海市蘊川路1800號“福人市場”門口附近，因瑣事與被害人戊、己發(fā)生口角。嗣后，甲、丙打電話詢問被告人王某某是否要毆打戊、己，在得到同意后，甲、乙、丙、丁分別持砍刀、鐵棍、木棍等械具對戊、己實施毆打，致戊脾臟破裂并手術(shù)切除，經(jīng)鑒定構(gòu)成重傷；致己頭皮創(chuàng)傷，經(jīng)鑒定構(gòu)成輕微傷。案發(fā)后，被告人王某某指使甲于2011年6月28日至公安機關(guān)作偽證，謊稱所有犯罪行為系甲一人所為。
對于被告人王某某及甲、乙、丙、丁構(gòu)成共同的故意傷害罪，無不同意見；但對于被告人王某某指使同案犯甲包攬罪責、包庇同伙，向公安機關(guān)作虛假供述的行為是否構(gòu)成妨害作證罪？在案件審理過程中，公訴方、被告人及其辯護人等均有不同意見，分歧較大。
【分歧】
妨害作證罪是1997刑法規(guī)定的一個新罪名，刑法第三百零七條規(guī)定:“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。從罪狀的表述內(nèi)容來看，該罪的犯罪主體、行為方式、行為對象都相當寬泛。該罪的主體在條文內(nèi)容上沒有作限制，那么是否包括犯罪嫌疑人、被告人？
一種觀點認為，本罪的主體是一般主體，如果犯罪嫌疑人、被告人采用非法手段妨害作證的，也構(gòu)成本罪。還有一種觀點認為，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的囑托、請求、勸誘等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，因缺乏期待可能性，而不以妨害作證罪論處。但是，犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，并不缺乏期待可能性，宜認定為妨害作證罪，但可以從輕處罰。然而，值得深入探討的是，共同犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人指使同案犯作虛假供述的，是否構(gòu)成妨害作證罪？即本文案例中的情況，王某某指使同案犯甲包攬罪責、包庇同伙，向公安機關(guān)作虛假供述是否構(gòu)成妨害作證罪？
【評析】
筆者認為，王某某指使甲包攬罪責、包庇同伙，向公安機關(guān)作虛假供述不能構(gòu)成妨害作證罪，理由如下。
1.現(xiàn)代刑事訴訟理念容納被告人不必自證其罪
刑事訴訟不再是單純地強調(diào)打擊犯罪，而是要求打擊犯罪和人權(quán)保障并重，強調(diào)無罪推定、疑罪從無。為了保障這些理念與原則的貫徹落實，有些國家規(guī)定了沉默權(quán)制度，我國雖然沒有明文規(guī)定沉默權(quán)，但是在修訂的刑事訴訟法中，明確規(guī)定了不得強迫任何人自證其罪。既然現(xiàn)代訴訟理念不得強求任何人自證其罪，證明被告人有罪的責任只能在于控訴方，那么，任何人犯罪之后的不如實供述，甚至進行一定的掩飾和隱瞞是無可厚非的。既然被告人沒有如實供述的義務(wù)，無義務(wù)則無責任，被告人的不如實供述就不應(yīng)當產(chǎn)生刑事責任。文中所涉案例，王某某與甲原本屬于共同犯罪，雖然王某某唆使甲包攬罪責、包庇同伙，但是，由于我們不能要求犯罪人必須要如實供述，那么我們也就不能期待共同犯罪人之間必須互相揭發(fā)、如實相告。王某某的指使行為以及甲向公安機關(guān)的虛假供述行為本質(zhì)上屬于共同犯罪人的不如實供述，因此，他們的教唆虛假供述以及虛假供述行為不可能產(chǎn)生刑事責任。再說，刑事訴訟法規(guī)定，光有被告人口供，沒有其他證據(jù)相互印證的，不得定罪量刑，定罪量刑的前提是證據(jù)之間能夠形成鎖鏈，具有證明力。司法機關(guān)對被告人的定罪量刑必須廣泛收集證據(jù)，被告人口供只是證據(jù)種類之一，證據(jù)種類還有書證、物證、被害人陳述、證人證言、鑒定結(jié)論、視聽資料等等，共同犯罪人的不如實供述，并沒有阻礙司法機關(guān)從其他渠道搜集證據(jù)，共同犯罪人之間的相互隱匿與阻礙證人作證、阻礙被害人陳述、阻礙鑒定人作出鑒定結(jié)論不具有等價性，前者屬于一種不如實供述的行為，不能享受坦白的優(yōu)惠待遇，而后者是阻撓司法機關(guān)獲取相關(guān)證據(jù)，妨礙司法機關(guān)正常的訴訟活動。
2.禁止重復評價原則表明不如實供述不必另外構(gòu)罪
“坦白從寬、抗拒從嚴”歷來是我國刑事司法政策，“坦白”行為在《刑法修正案（八）》之前只是一種酌定量刑情節(jié)，但是，在《刑法修正案（八）》中，坦白是非常明確的法定量刑情節(jié)了，對于坦白行為，可以從輕甚至減輕處罰，那么，對于不坦白是否需要從重處罰？對于虛假供述是否還構(gòu)成其他犯罪？筆者認為，不坦白作為坦白的對立面，一方面不能享受從輕或者減輕的待遇，另一方面如果還被從重處罰的話，其實是對不坦白行為雙重從重了，其不合理性顯而易見。坦白是指如實供述，不坦白無非是指不如實供述，不如實供述既包括默不作聲，也包括虛假供述。在本案中，王某某與甲、乙、丙、丁實施共同犯罪，事后王某某指使甲向公安機關(guān)虛假陳述所有行為系甲一人所為。對于這種指使虛假供述以及虛假陳述的人無需數(shù)罪并罰。因為，既然如實供述是一項法定的從輕甚至減輕處罰的情節(jié)，那么不如實供述的犯罪嫌疑人、被告人就不能享受這種從寬的待遇，不必從重處罰，只需按照基準性量刑即可，更加不能對不如實供述的行為另外定罪，定性為妨害作證罪或者窩藏、包庇罪。在本案中指使他人虛假供述的王某某除了承擔故意傷害罪的刑事責任之外還被定性為妨害作證罪，其實是對其不坦白的行為另作評價了，王某某的不坦白受到了雙重從重的評價。如果王某某還另外構(gòu)成妨害作證罪的話，那么進行虛假供述的甲難道還構(gòu)成窩藏、包庇罪？一致的觀點是甲的虛假供述行為不構(gòu)成包庇罪。但是，真正進行虛假供述的甲不另外構(gòu)成包庇罪，而教唆他人虛假供述的王某某反而構(gòu)成妨害作證罪了？從社會危害性角度考慮，實行行為的社會危害性不比教唆行為的社會危害性輕。因此，正確的做法應(yīng)當是甲不構(gòu)成包庇罪，王某某也不應(yīng)當構(gòu)成妨害作證罪。
3.期待可能性理論應(yīng)當包容當事人的虛假供述
期待可能性是指在行為時自行為人外部環(huán)境和條件來考察，能夠期待行為人實施合法行為的可能性——如果行為人在行為時具有選擇為合法行為的可能性，則具有期待可能性，因而有非難可能性；如果行為人行為時沒有選擇為合法行為的可能性，即無期待可能性，則行為人即使選擇了某種危害社會的行為亦不負刑事責任。我們很容易理解的是，在單獨犯罪情況下，行為人犯罪后潛逃躲避、向司法機關(guān)作虛假供述，甚至毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)等都因缺乏期待可能性而不受處罰，因為很少有人在實施犯罪以后愿意坐以待斃的。單獨犯罪的情形如此，共同犯罪也一樣。共同犯罪是二人以上共同犯罪，共同犯罪人具有共同的故意、共同的行為。雖然人數(shù)眾多，但是本質(zhì)上共同犯罪是一個整體。共同犯罪人在作案時互相配合、互相支持，是一個統(tǒng)一體，作案后不被發(fā)現(xiàn)也是共同犯罪人的共同利益。不難理解的是，共同犯罪的犯罪分子在犯罪以后建立攻守同盟，共同抵賴，相互包庇的，這樣的行為無異于單獨犯罪作案后的潛逃和隱匿，也可以理解成缺乏期待可能性而不必受罰。那么，稍稍有些變化的是，在共同犯罪情形下，有一些同案犯指使其他同案犯作虛假陳述，而另一些同案犯作了虛假陳述，是否有的構(gòu)成妨害作證罪，有的構(gòu)成窩藏、包庇罪呢？筆者認為，按照期待可能性理論也不應(yīng)將這樣的行為定罪量刑。其實，前面羅列的這些情形盡管形式上有異，但本質(zhì)上趨同，都是不如實供述，不管是單獨犯罪，還是共同犯罪，不管是建立攻守同盟，還是包攬罪責、包庇同伙。如果建立攻守同盟、共同抵賴不能被認定為構(gòu)成妨害作證罪或者窩藏、包庇罪，那么，指使他人包攬罪責、包庇同伙的行為更加不能認定為妨害作證罪了。因為，部分人承認罪行比全部抵賴無論是性質(zhì)上還是程度上都不會更嚴重，如果全體抵賴被認為缺乏期待可能而不構(gòu)成犯罪，那么部分承認、部分抵賴的行為怎么可能反而構(gòu)成犯罪呢？而且，如果犯罪嫌疑人、被告人犯罪后自行藏匿、向司法機關(guān)作虛假供述，甚至毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)等等因缺乏期待可能性而不受處罰，以比正犯犯罪性低的教唆形式，即指使同案犯作虛假供述怎么可能反而構(gòu)成犯罪呢？盡管刑法第三百零七條第1款設(shè)置了妨害作證罪罪名，這個犯罪中的“指使他人作偽證”可以看做是將部分偽證教唆行為正犯化，但是，這里的指使人和被指使人不應(yīng)當是共同犯罪的同案犯關(guān)系，否則就違背了期待可能性理論，而且會輕重倒掛，違背常識、常情和常理。
