[ 李儉 ]——(2012-11-2) / 已閱11790次
2008年1月1日生效的勞動合同法，是我國在勞動關(guān)系方面跟國際通常做法接軌的一部新的法律，其中對于用人單位跟員工勞動關(guān)系的調(diào)整提出了很多新的規(guī)定，從而給企業(yè)用工帶來了更多的約束，也給企業(yè)隨意解除其跟員工的勞動關(guān)系增添了更多的法律風(fēng)險，如何保證企業(yè)在根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展和工作崗位的需要即時調(diào)整勞動用工且盡量減少由此帶來的法律風(fēng)險，則成為企業(yè)新的研究課題。筆者在對勞動合同法有關(guān)的規(guī)定作了相應(yīng)的研究后，根據(jù)自己多年的實務(wù)經(jīng)驗，提出如下一些建議，以規(guī)范企業(yè)的勞動用工法律風(fēng)險。
《勞動合同法》中對于員工如何解除跟用人單位的勞動關(guān)系及用人單位如何即時解除跟員工的勞動關(guān)系作了大量篇幅的規(guī)定，就是考慮到在新形勢下人才流動性增加，為實現(xiàn)勞動人力資源的最優(yōu)化配置提供規(guī)范的指導(dǎo)原則，意在對雙方之間的利益重新架構(gòu)新的平衡。
所謂企業(yè)即時解除勞動合同，是指用人單位根據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定的六種情形，即員工在試用期內(nèi)、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、嚴(yán)重失職、與他人單位建立勞動關(guān)系、被依法追究刑事責(zé)任等，單位可以隨時與員工解除勞動合同,且不必支付經(jīng)濟(jì)補償金。雖然法律對此有明文的規(guī)定，但再實際操作中，企業(yè)由于對這些條款不熟悉、錯誤理解或操作不當(dāng)，并且由于企業(yè)的規(guī)章制度的制定程序、內(nèi)容等方面存在缺陷，以及操作上存在隨意性等問題，導(dǎo)致其在即時解除跟員工的勞動合同中存在法律上的風(fēng)險，使得其訴求得不到法律上的認(rèn)可從而承擔(dān)不利的后果。
關(guān)于企業(yè)即時解除其跟員工的勞動合同的內(nèi)容涵蓋了《勞動法》第25條、《勞動合同法》第39條、第65條及《勞動合同法實施條例》第19條等，主要包括了一下幾種情形：
1、試用期內(nèi)單方解除權(quán)的不當(dāng)使用
根據(jù)《勞動法》第25條第1款及《勞動合同法》第39條第1款規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除合同。不符合錄用條件，既包括勞動者本身的文化素質(zhì)和內(nèi)在素質(zhì)，還包括勞動者的業(yè)務(wù)技能、業(yè)務(wù)水平及其跟其工作崗位要求的匹配程序，企業(yè)在采用此條款辭退員工時，對勞動者因業(yè)務(wù)技能不符合錄用條件的，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效舉證，如其被錄用時申請的工作崗位對勞動者技能方面的基本要求、勞動者填寫的有關(guān)的表格及提供的證書、政府認(rèn)定的文件存在造假的記錄或與事實不符的情形以及勞動者在工作中沒有達(dá)到要求的具體表現(xiàn)等，并在此基礎(chǔ)上形成的結(jié)論才能得到法律的支持，切莫草率地做出決定。
筆者處理過一個顧問單位的案例，車間主任因?qū)σ粋�車間的技術(shù)工人不滿意，加上他的親戚經(jīng)人介紹想上這個工作崗位，就以其在試用期內(nèi)工作不熟練且曾經(jīng)出現(xiàn)過工作失誤為由將其辭退，后來該工人向勞動仲裁委提出仲裁，提出自己曾在其他同類的企業(yè)擔(dān)任技術(shù)工人多年，并多次獲得了熟練技術(shù)工人的證書證明自己完全符合該崗位的要求，結(jié)果導(dǎo)致企業(yè)敗訴。
2、勞動者違反規(guī)章制度的單方解除權(quán)應(yīng)注意的事項
根據(jù)《勞動法》第25條第1款第2項、《勞動合同法》第39條第2款規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動合同。但兩者不同的是，《勞動法》除規(guī)定勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度外，還包括嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，而《勞動合同法》僅規(guī)定了違反用人單位的規(guī)章制度。
某單位員工經(jīng)親戚介紹到玻璃廠上班，工作一段時間后感覺比較辛苦，有些消極怠工，經(jīng)常遲到甚至?xí)绻�，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在幾次找他談話后就以一紙通知解除了跟其的勞動合同，后該員工將企業(yè)訴至勞動仲裁委，要求企業(yè)按照勞動合同法給予經(jīng)濟(jì)補償，由于企業(yè)平時的管理不是很規(guī)范，老板認(rèn)為企業(yè)就是自己的，想怎么干就怎么干，對于規(guī)章制度的制定也是朝令夕改，完全根據(jù)自己管理企業(yè)的需要，所以在向仲裁委提供規(guī)章制度時由于制定不符合法定的要求而被認(rèn)為對該員工沒有約束力，從而沒有得到仲裁的支持，不得不面臨支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)姆珊蠊?br>
大家都覺得跟這樣的員工解除勞動合同企業(yè)還要支付經(jīng)濟(jì)補償，企業(yè)確實有點冤，但解決這個問題我們還是必須認(rèn)真考察法律的有關(guān)規(guī)定。單位的規(guī)章制度是否合法有效？能否作為仲裁委判定的依據(jù)呢？這就要考察該單位的規(guī)章制度是如何制定出來的？其內(nèi)容的確定性如何？
首先，單位的規(guī)章制度必須是依照法定程序產(chǎn)生的，按照《勞動合同法》第4條的規(guī)定，① 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。② 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)�，有�?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。③ 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。只有這樣，規(guī)章制度才是合法產(chǎn)生的，才可以作為認(rèn)定的依據(jù)。
其次，用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度而解除勞動合同時，必須同時滿足該規(guī)章制度規(guī)定此種情況下應(yīng)當(dāng)解除勞動合同的條件。假如規(guī)章制度沒有規(guī)定此種情況下應(yīng)當(dāng)解除勞動合同，則用人單位仍不得單方解除。也就是說，上述案例中，如果企業(yè)規(guī)定了該員工多次遲到曠工并且達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)為嚴(yán)重違反單位的規(guī)章制度，但并沒有規(guī)定可以此為由解除其勞動合同，企業(yè)仍無權(quán)據(jù)此來解除勞動合同，否則，該企業(yè)將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。
3、勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系的單方解除權(quán)的解讀
由于《勞動法》對勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系而賦予企業(yè)單方解除權(quán)沒有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致企業(yè)在處理員工出現(xiàn)此類情況時無法可依，在現(xiàn)實情況中出現(xiàn)了大量的爭議，而《勞動合同法》卻彌補了這一缺漏，其中第39條第4款規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正，用人單位可以解除勞動合同。但是如果在不影響勞動者本職工作的情況下，用人單位對勞動者的兼職進(jìn)行干涉，用人單位則構(gòu)成違法行為。因為此種行為侵犯了勞動者自由勞動的權(quán)利。特別是對其中的“嚴(yán)重影響”如何解讀，也涉及動企業(yè)能否正確處理此類情形的關(guān)鍵，對此，也需要在用人單位的規(guī)章制度中事先予以明確規(guī)定，制定具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，才能做到有章可循。否則，勞動者就是和他人單位建立了勞動關(guān)系，甚至是造成嚴(yán)重影響，但沒有違反企業(yè)的競業(yè)限制條款，而且經(jīng)用人單位提出后，勞動者就立即予以改正的，用人單位仍不適用此條款來解除勞動者的勞動合同，對此，通�？梢酝ㄟ^列舉法再加上兜底條款來規(guī)定。
4、勞動者被依法追究刑事責(zé)任的單方解除權(quán)的適用
《勞動法》第25條第1款第4項、《勞動合同法)》第39條第6款規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同�！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》（以下簡稱《勞動意見》）第29條則進(jìn)一步明確了“被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。一共包括了四種情形。當(dāng)然，如果用人單位認(rèn)為勞動合同可以繼續(xù)履行，也可以不解除勞動合同，從而賦予了用人單位在此方面的選擇權(quán)，使得用人單位可以根據(jù)自己的實際情況和需要來安排，如果該員工確實是技術(shù)方面的人才或在某些業(yè)務(wù)方面比較擅長，企業(yè)也可以保留其跟企業(yè)的勞動關(guān)系，法律對此不作干涉。而根據(jù)《勞動意見》第28條規(guī)定，勞動者涉嫌違法犯罪而被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。因此，在此1情形下，用人單位只能暫時中止勞動合同的履行而無權(quán)解除勞動合同，否則就要承擔(dān)解除不當(dāng)?shù)姆珊蠊?br>
5、勞動者被證明不能勝任工作的單方解除權(quán)如何適用
《勞動法》第26條第1款第2項、《勞動合同法》第40條第2款對此均作了相關(guān)規(guī)定，即勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。這一條款在現(xiàn)實中有很大的爭議，因為企業(yè)往往也會利用這一條的規(guī)定作為給員工調(diào)整崗位，甚至降低其工資待遇、辭退員工的依據(jù)，如何對其準(zhǔn)確解讀涉及到企業(yè)解除勞動合同的合法性問題。
對此，1994年勞動部辦公廳《關(guān)于勞動法若干條文的說明》(勞辦發(fā)[1994]289號)作出進(jìn)一步細(xì)化的解釋，"不能勝任工作"是指不能按照要求完成勞動合同約定的義務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。根據(jù)此規(guī)定，企業(yè)應(yīng)根據(jù)其業(yè)務(wù)性質(zhì)、內(nèi)容對企業(yè)的各工作崗位、職責(zé)提出不同的勝任標(biāo)準(zhǔn)，制定出具體的考核標(biāo)準(zhǔn)，以此來考核員工是否勝任工作，才能據(jù)此得出員工是否能勝任的結(jié)論，做到有理有據(jù)，才能保證其單方解除的合法合規(guī)性。
6、解除勞務(wù)派遣工的勞動合同應(yīng)注意的事項
當(dāng)前，有部分企業(yè)為了減少在勞保社保方面的支出，在勞動用工方面就出去打擦邊球的辦法，跟勞務(wù)派遣公司簽訂合同使用勞動派遣工，特別是一些帶來用工的服務(wù)性行業(yè)，如餐飲業(yè)等，以為這樣可以減少成本的支出，也減少因為勞動用工而產(chǎn)生的糾紛。由于企業(yè)在使用派遣工時，始終沒有把派遣工當(dāng)成自己的正式員工，導(dǎo)致了其在解除跟派遣工的勞動用工關(guān)系時隨意性太大，從而引發(fā)了一些懂糾紛。由于企業(yè)對派遣工的用工法律關(guān)系上存在一些誤解，導(dǎo)致了企業(yè)在處理這些糾紛時往往很被動，想節(jié)省的成本沒有節(jié)省成，有時甚至反而承擔(dān)了更多的成本，也給管理上帶來了其他的問題。
從性質(zhì)上來講，這些勞務(wù)派遣工和企業(yè)之間的關(guān)系只是勞務(wù)關(guān)系，與他們建立勞動關(guān)系則是一些派遣公司。因此，勞務(wù)工在違反《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定可以解除勞動合同的情形時，企業(yè)并不能直接解除勞務(wù)派遣工的勞動合同，而應(yīng)該是將其退回派遣公司，并提出解除勞動合同的建議，由派遣公司處置。
筆者的某個客戶單位，是南京一家比較知名的高檔商務(wù)餐飲企業(yè)，考慮到節(jié)省成本的因素，跟某勞務(wù)派遣公司簽訂了長期的勞務(wù)員工合同來解決其服務(wù)員的員工問題，有個叫小張的服務(wù)員由于違反了廚房的管理規(guī)定，給企業(yè)造成了比較嚴(yán)重的損失，老板一怒之下直接將他開除了事，過了兩個多月才報派遣公司辦理解除勞動合同手續(xù)。之后，小張將派遣公司和該餐飲企業(yè)一并作為被申請人向當(dāng)?shù)氐膭趧又俨梦暾堉俨�，要求繼續(xù)履行合同，并賠償其三個月的工資損失，從而使企業(yè)白白多支付了三個月的工資。所以，一旦派遣工企業(yè)的規(guī)章制度，企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先通知其勞務(wù)派遣公司將其退回，而不是直接作辭退處理，否則，企業(yè)將因操作不當(dāng)而承擔(dān)辭退違法的連帶責(zé)任。
《勞動合同法》第65條規(guī)定，被派遣勞動者有本法第39條和第40條第1款、第2款規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。因此，企業(yè)切莫先入為主，直接宣布和勞務(wù)工解除勞動合同，然后再報派遣公司補辦相關(guān)手續(xù)，這不僅給派遣公司帶來了不少的法律風(fēng)險，也給自己帶來了一定的法律風(fēng)險。
此外，據(jù)《勞動合同法》第43條還規(guī)定了企業(yè)單方解除其跟員工的勞動合同必須履行的法定程序，即“人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會�！比绻僮鞑划�(dāng)，也是會給企業(yè)帶來法律風(fēng)險。
根據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定，企業(yè)在勞動者被證明不能勝任工作時行使單方解除權(quán)時，用人單位必須提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資并且要按照法律的規(guī)定支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補償后才能解除勞動合同。
作者簡介：李儉，北京市中銀（南京）律師事務(wù)所 高級合伙人，國際業(yè)務(wù)部主任，南京大學(xué)法律碩士，美國馬里蘭大學(xué)/國際法學(xué)院高級訪問學(xué)者，常州仲裁委員會委員，南京市律協(xié)建筑房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員，南京市律協(xié)新型業(yè)務(wù)發(fā)展研究委員會委員。
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