[ 胡鐵民 ]——(2003-11-10) / 已閱28679次
論我國的民事審判方式改革
——證據(jù)制度改革的理論和實踐
胡鐵民
一、引言
為了順應(yīng)人類社會進步的潮流，隨著社會主義市場經(jīng)濟的建立和完善，我國司法制度進行了成效卓著的改革。作為司法制度中的核心問題，民事審判方式改革起著舉足輕重的作用。在法學(xué)界，學(xué)者們紛紛提出：改革民事審判方式，首先應(yīng)調(diào)整訴訟結(jié)構(gòu)模式，即調(diào)整訴訟主體的地位及相互關(guān)系，而“證據(jù)制度是訴訟結(jié)構(gòu)模式中的重要內(nèi)容，證據(jù)的運用是貫穿于訴訟程序中的一根紅線和充滿靈感的神經(jīng)”。[1] 可見證劇制度的改革，是民事審判方式改革，甚至是司法體制改革是否成功的關(guān)鍵。本文試從舉證、質(zhì)證、認(rèn)證以及在此過程中所涉及到的證人作證和法官是否中立問題，聯(lián)系理論和實踐，淺議我國民事證據(jù)制度改革存在的問題。
二、 民事審判方式改革和證據(jù)制度改革
（一）民事審判方式改革和證據(jù)制度改革簡述
民事審判方式改革，一直以來都是司法改革的核心問題，具體是指通過改變民事審判工作中存在的不合時宜的影響司法公正的陳舊訴訟觀念和習(xí)慣做法，保障公正裁判，提高辦案效率，充分發(fā)揮法律賦與的審判職能，建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的具有中國特色的審判機制。從八十年代后期起，法院系統(tǒng)就開展了一場以憲法和訴訟法為依據(jù)，以保障公正裁決為目的，以公開審判為重心，以三個強化，即“強化庭審功能、強化當(dāng)事人舉證、強化合議庭職責(zé)”為內(nèi)容的審判方式改革。其實質(zhì)是通過核實證據(jù)，查清事實，分清事非，明確責(zé)任，講清道理，公正裁決，提高辦案的質(zhì)量和效率，從而實現(xiàn)司法公正。而在91年頒布的新民訴法，則以舉證制度為主內(nèi)容，強化了當(dāng)事人的作用，從根本上改變了過去極端職權(quán)主義的證據(jù)程序功能模式，現(xiàn)行的民事審判方式改革中施行的辯論式審判方式，通過雙方當(dāng)事人訴訟言詞對抗在法官的指導(dǎo)下當(dāng)庭陳述、當(dāng)庭舉證、當(dāng)庭質(zhì)證、當(dāng)庭認(rèn)證、當(dāng)庭辯論、當(dāng)庭裁判等。這都說明了民事審判方式改革與證據(jù)制度有十分密切的關(guān)系，是圍繞著證據(jù)展開的，從某種意義上來說，民事審判方式改革的實質(zhì)是證據(jù)制度的改革。具體表現(xiàn)在：第一，民事庭審方式改革的首要任務(wù)是改變極端的或純職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)模式，而證據(jù)制度作為訴訟程序模式的重要內(nèi)容。證據(jù)的運用是貫穿于訴訟程序中的，是體現(xiàn)法院審判權(quán)與當(dāng)事人訴訟共同作用的結(jié)果和表現(xiàn)形式；第二，強調(diào)當(dāng)事人誰主張，誰舉證。證即解決舉證的主體直接反應(yīng)為證據(jù)問題。強調(diào)當(dāng)事人舉證，重視法庭質(zhì)證、認(rèn)證既是改革的重要內(nèi)容，又是改革的重點和難點，其結(jié)果必然會使民事證據(jù)的收集和審查判斷更加科學(xué)規(guī)范。
（二）證據(jù)制度改革的主要內(nèi)容
證據(jù)制度改革在民法制度中占重要的地位，具體內(nèi)容包括：1 民事案件當(dāng)事人在訴訟過程中是否承擔(dān)證明的責(zé)任；2 有責(zé)任提供證據(jù)的當(dāng)事人沒有履行舉證責(zé)任時將產(chǎn)生的結(jié)果；3 當(dāng)事人是否有權(quán)參與審查法庭用作定案根據(jù)的證據(jù)和陳述意見；4 了解案情的人應(yīng)如何提供證言；5 持有證據(jù)的單位和個人應(yīng)當(dāng)如何對待司法機關(guān)調(diào)取證據(jù)的要求。要改革證據(jù)制度，首先，是改變、完善證據(jù)制度中不合時宜的習(xí)慣做法和陳舊訴訟觀念，完善證據(jù)規(guī)則。受德國法觀念，即“當(dāng)事人掌握事實與公正的判決之間沒有直接的關(guān)系”的影響，我國長期以來的立法規(guī)則中很少注意或根本不注意證據(jù)的量化規(guī)則，這給我國的訴訟制度和實踐帶來了影響，從而也影響了審判效率和辦案質(zhì)量。民事證據(jù)制度改革就是要改變證據(jù)的收集和審查判斷中舊的觀念和做法，充分發(fā)揮當(dāng)事人的積極作用。其次，強化庭審功能，公開開庭審查核實證據(jù)。以往傳統(tǒng)的做法是先查清案件事實，分清是非責(zé)任，然后再開庭，而改革后的方式應(yīng)是對證據(jù)先審后定，即在法官的主持下，讓當(dāng)事人面對面、公開地圍繞事實展開辯論，舉證、質(zhì)證、認(rèn)證在法庭，從而查明事實，分清是非責(zé)任，作出公正的裁決。第三是強化當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證，法官當(dāng)庭認(rèn)證，完善證人出庭作證制度。根據(jù)民訴法第64條的規(guī)定，由當(dāng)事人舉證，但又保留了法官必要的調(diào)查權(quán)，這無疑減輕了法官調(diào)查取證的負(fù)擔(dān)，也調(diào)動了當(dāng)事人舉證的積極性。強調(diào)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證有利于在證據(jù)不足時當(dāng)事人敗訴得心服口服，抵制拉關(guān)系的不正之風(fēng)�？梢娮C據(jù)制度改革的意義在于：一，提高辦案的效率和質(zhì)量；二，提高了法官的素質(zhì)，促進廉政建設(shè)；三，充分調(diào)動當(dāng)事人行使訴權(quán)的積極性；四，有利于發(fā)揮各訴訟當(dāng)參與人的作用，增強了公民的法律意識，提高了法院和法官的地位，樹立公正形象，從而達(dá)到司法公正的目的。
三、民事審判方式改革中證據(jù)制度改革的現(xiàn)狀考查和實際運用
（一） 舉證和舉證責(zé)任
舉證，字面上可理解為提供證據(jù)，它是訴訟活動中一項重要的訴訟行為，具體是指“在法官主持下，由當(dāng)事人、訴訟代理人向法庭對其提供的證據(jù)材料進行說明，展示和論述其證明力的訴訟行為”。[2] 而舉證責(zé)任則是指民事訴訟當(dāng)事人對自己提出的主張用證據(jù)加以證明的責(zé)任。各國的民訴法都普遍引入舉證制度，目前法學(xué)界中普遍的觀點認(rèn)為舉證責(zé)任包含兩種意思：一，誰主張就由誰提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責(zé)任；二，舉證不能時應(yīng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。民事訴訟法第64條規(guī)定：“當(dāng)事的人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)“這是我國法律奉行舉證責(zé)任制度的一般原則，即“誰主張，誰舉證”，而傳統(tǒng)的訴訟方式，主要是以國家干預(yù)和職權(quán)主義為主，過分強調(diào)了人民法院的職權(quán)而忽視了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，表現(xiàn)在法院包攬調(diào)查取證，相當(dāng)一部分案件本來由當(dāng)事人舉證的，卻由審判人員四處奔走，收集證據(jù)證明當(dāng)事人的主張，造成法官和當(dāng)事人界線混淆，責(zé)任不明，而法官包辦取證不僅增加了法院的負(fù)擔(dān)，也干預(yù)了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。審判方式改革后，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移給法官審判工作帶來了便利，提高辦案效率，但仍存在一些問題，表現(xiàn)在：第一，舉證宣傳力度不夠。由于當(dāng)事人受舊的審判方式的影響或法律意識薄弱的緣故，通常會認(rèn)為訴狀一交，法官全包，不懂舉證或不會舉證；第二，沒有明確規(guī)定當(dāng)事人舉證不能或所舉證據(jù)不能證明案件事實應(yīng)負(fù)的法律后果。這就造成審判人員形成這樣一個觀點：“凡是當(dāng)事人能舉證的，一定要他舉證；凡是當(dāng)事人不可能舉證的，不能苛求他舉證�！睆哪撤N意義上來說，這容易導(dǎo)致當(dāng)事人舉證意識的淡化。民訴法第64條第一款只規(guī)定了當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，是立法上的不完善表現(xiàn)，導(dǎo)致了訴訟理論上對提供證據(jù)和舉證責(zé)任的界線不分，忽略舉證責(zé)任的本質(zhì)屬性，這樣同時造成了司法實踐中無法可依；第三、沒有明確規(guī)定舉證的時限。盡管最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》中第76條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限提交有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿前，向人民法院申請延期，延長的期限由人民法院決定”。但在實踐中這一規(guī)定沒有完全得到應(yīng)用。參照設(shè)立舉證期限的國家的民事訴訟法來看，一般把舉證期限的終點確定在一審或終審的法庭辯論終止前。如日本民訴法規(guī)定：“攻擊或防御方法，除另有規(guī)定外，可以在言詞辯論終結(jié)前提出”；[3] 德國的民訴法則規(guī)定：“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后不能提出攻擊和防御方法……”；[4] 法國的民訴法則規(guī)定：“在辯論截止之后，當(dāng)事人不得呈交任何支持其辯論中所發(fā)表的意見的申明………………”。[5] 據(jù)此，筆者認(rèn)為這確切體現(xiàn)了當(dāng)事人舉證活動和庭審活動的特點，可將舉證活動的期限確定在一審或終審中的法庭辯論終止之前，這有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益和法院在合理的期限審結(jié)案件，促使當(dāng)事人及時履行舉證責(zé)任。第四、當(dāng)事人的舉證責(zé)任是不完全的，只規(guī)定了行為意義上的舉證責(zé)任而沒有結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。民訴法第64條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人或訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)或人民法院認(rèn)為案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)自行收集。”這一規(guī)定說明了在當(dāng)事人舉證的同時，人民法院仍有查證責(zé)任，它所起的盡管是補充作用，但充分體現(xiàn)了我國的訴訟結(jié)構(gòu)模式仍是職權(quán)主義，有著審判上的自由裁量主義色彩�？梢娒裨V法中的規(guī)定的舉證責(zé)任是不完全的，它受到立法和司法的限制。這一規(guī)定是出于以下原因制定的：“1、我國的人口絕大數(shù)是法律意識相對淡薄的農(nóng)民，如舉不出證據(jù)就要敗訴，其合法權(quán)益就得不到保護；2、設(shè)定查證責(zé)任是為了實現(xiàn)民訴法中客觀真實的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，這有利于法院對案件作出公正的審判，維護國家法制”。 [6] 但法律上尚沒有明確規(guī)定不履行審判職責(zé)對在訴訟上會產(chǎn)生何種效力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種后果。實踐中也僅是以直接負(fù)責(zé)人玩忽職守為由，給予批評或紀(jì)律處分，與職權(quán)主義相比，英美法系中的當(dāng)事人主義證據(jù)的調(diào)查方式為證據(jù)的收集和調(diào)查全部由當(dāng)事人負(fù)責(zé)，當(dāng)事人必須自己去發(fā)現(xiàn)全部事實證據(jù)由當(dāng)事人或律師收集提出，換言之，即法官并沒有調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利，這在一定程度強調(diào)了當(dāng)事人的訴訟主體地位，強化了當(dāng)事人舉證意識，但易造成當(dāng)事人行為的任意性，使其濫用權(quán)利，作偽證或規(guī)避義務(wù)等。因而怎樣在當(dāng)事人與法官的職權(quán)中尋求適當(dāng)?shù)亩瘸蔀橛⒚婪ㄏ邓痉ǜ母锏闹黝}。而在中國，改革后的證據(jù)制度中，強化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任的同時，仍規(guī)定了人民法院的查證職能。。只有當(dāng)事人舉證不能而法院無法查證或當(dāng)事人提供證據(jù)未被認(rèn)定的，承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人不承擔(dān)敗訴的不利后果。故在審判工作中法官如何指導(dǎo)當(dāng)事人舉證是一個重要的問題。民事審判方式改革后舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移，以當(dāng)事人為主，但很多當(dāng)事人并不清楚這一規(guī)定往往不知道舉什麼證據(jù)；法官作為審判活動的主持者和指揮者，應(yīng)對當(dāng)事人作必要的指導(dǎo)。第一、應(yīng)采取多種行式加強舉證宣傳，強化當(dāng)事人舉證意識；第二，加強對證據(jù)的收集、調(diào)查和保全的指導(dǎo)，應(yīng)按民訴法和其他規(guī)定的程序進行，不按法定程序取得的證據(jù)不能作為定案的證據(jù)；第三、幫助當(dāng)事人認(rèn)識舉證責(zé)任的分擔(dān)、轉(zhuǎn)移和倒置。民訴法規(guī)定“誰主張，誰舉證”的責(zé)任分擔(dān)的一般原則，原被告和第三人都有舉證責(zé)任。原告應(yīng)該提出證據(jù)說明起訴的合理性和合法性，被告對原告起訴的抗辨提出反駁時，或反訴時，必須列舉事實和證據(jù)；有獨立請求權(quán)的第三人，對自己的主張和請求，要有證據(jù)加以證明；而無獨立請求權(quán)的第三人，為保護自己合法權(quán)益提出的要求，也應(yīng)提供證據(jù)證明。如果被告在同一訴訟中主張與原告不同的事實，被告對此也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，這便是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。而至于倒置的問題，本是指原告提出事實主張不由其提供證據(jù)加以證明，而由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。在某些特殊案件中，原告只能提出受損的事實，而不提出侵權(quán)的事實，這就要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，對其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的事由或?qū)ζ渲鲝埵掠韶?fù)舉證責(zé)任。第四是掌握當(dāng)事人舉證責(zé)任的免除。審判人員應(yīng)對涉及自認(rèn)、公知事實、自然規(guī)律和定理、推定的事實、已決事實、公證事實等無需讓當(dāng)事人舉證，應(yīng)當(dāng)免除其舉證證明的義務(wù)。當(dāng)事人的舉證范圍應(yīng)限于能夠收集到的證據(jù)，對于法律規(guī)定由法院調(diào)查取證和免除當(dāng)事人舉證條件的，不能強迫當(dāng)事人舉證。
（二） 質(zhì)證
所謂質(zhì)證，指的是在庭審過程由案件當(dāng)事人就法庭上出示的證據(jù)采取辨認(rèn)、質(zhì)疑、說明、辯論等形式進行對質(zhì)核實，以確認(rèn)其證明力的訴訟活動。它是法庭審查核實證據(jù)的一種手段，也是當(dāng)事人的一種訴訟權(quán)利，作為證據(jù)制度的一項重要內(nèi)容，是貫徹民事訴訟公開原則、辯論原則及直接言辭原則的具體表現(xiàn)。由于大陸法系和英美法系訴訟模式不同，因而與其相配套的質(zhì)證模式也就不同。在當(dāng)事人訴訟模式下，質(zhì)證的程序完全在當(dāng)事人之間進行，并被當(dāng)事人所控制，法官處于消極地位，僅作為組織者；而在職權(quán)主義訴訟模式下，法官起主持和指揮作用，當(dāng)事人處于被動消極的地位，往往不利于查明真相，反而養(yǎng)成法官先入為主，唯我獨尊的積習(xí)。相比較而言，當(dāng)事人主義的質(zhì)證模式中，質(zhì)證主體的主觀能動性得到更好的發(fā)揮，提高了質(zhì)證的效果。庭審方式改革后，法官質(zhì)證改為當(dāng)事人互相質(zhì)證，但受長期職權(quán)主義的影響，仍然存在一定的問題，表現(xiàn)在：（一）民訴法規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)在法庭出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證”。[7] 這一規(guī)定過于原則化，對質(zhì)證有關(guān)的程序、方式、規(guī)則及質(zhì)證權(quán)的行使、救濟、質(zhì)證在程序上的效力等沒有規(guī)定，在司法中實踐存在很大的空檔。（二）法官仍對當(dāng)事人的質(zhì)證持漠視態(tài)度，對質(zhì)證橫加干預(yù)、武斷限制等。在英美法系中，采用的是交叉詢問方式，以保證證人和證言的可靠性和完整性，要求當(dāng)事人或律師詢問證人，而在大陸法系中一般是法官向證人提問，由證人作與案情有關(guān)事實的陳述。雙方律師在法官提問后才詢問證人，是否采取交叉詢問，完全取決于法官的意思。借鑒英美法系的交叉方式的優(yōu)點，筆者認(rèn)為我國宜采用審判長指揮下的交叉詢問模式，進行質(zhì)證。
（三）認(rèn)證
民訴法中的認(rèn)證，是指“在民事訴訟中，法官對當(dāng)事人及其訴訟代理人舉出的或自行調(diào)查收集的證據(jù)材料，經(jīng)各方當(dāng)事人當(dāng)庭質(zhì)證后，確認(rèn)能否作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)的一種訴訟活動”。[8] 在整個審判和案件處理過程中，認(rèn)證起著舉足輕重的作用。首先，認(rèn)證是舉證、質(zhì)證的歸宿和結(jié)果。當(dāng)事人及其訴訟代理人舉證或法官自行調(diào)查的證據(jù)經(jīng)各方當(dāng)事人當(dāng)庭質(zhì)證后，其歸宿和結(jié)果必然是法官認(rèn)證；其此，認(rèn)證是處理案件的前提和基礎(chǔ)。案件的事實是否清楚，要靠認(rèn)證來確認(rèn)。本來應(yīng)當(dāng)作為定案件事實的證據(jù)不予認(rèn)定，勢必會造成案件處理的錯誤�？梢妼徟羞^程中如何正確認(rèn)定證據(jù)的效力，具有十分重要的意義。在實際工作中，認(rèn)證的形式可分為五種，即一證一認(rèn)、分段認(rèn)證、綜合認(rèn)證、混合認(rèn)證、判決認(rèn)證。其中一證一認(rèn)是指當(dāng)事人舉出的證據(jù)經(jīng)質(zhì)證后，經(jīng)審判員和合議庭辨認(rèn)，當(dāng)即對每個證據(jù)是否有效予以確認(rèn)，這種認(rèn)證形式的特點是審判員思路清晰，庭審流暢，增加了庭審的透明度，使當(dāng)事人心服口服，旁聽人員聽得明明白白，但不利于把握每個證據(jù)的關(guān)聯(lián)性；而分段認(rèn)證是指法官對舉出的證據(jù)經(jīng)質(zhì)證，適當(dāng)分為幾個階段對證據(jù)是否有效予以確認(rèn)，這可使審判員清楚了解案件的事實，旁聽人員聽得明白但由于開庭次數(shù)多，使庭審時間延長，影響結(jié)案的速度和效率；綜合認(rèn)證是法官在庭審審查階段對舉出`的證據(jù)經(jīng)質(zhì)證后先不確認(rèn)其是否有效，待庭審后，對證據(jù)一次性綜合認(rèn)定，此種形式通過法官的充分聽取當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證辯論，保持庭審活動流暢，避免了法官介入當(dāng)事人之間的對證據(jù)的辯論對抗，利于樹立法官的公正形象，體現(xiàn)了公開性和公正性，缺點是認(rèn)定證據(jù)時易產(chǎn)生遺漏；混合認(rèn)證是法官對當(dāng)事人所舉的證據(jù)，經(jīng)質(zhì)證后能當(dāng)即確認(rèn)其效力的就當(dāng)即確認(rèn)，不能當(dāng)即確認(rèn)的，在庭審后經(jīng)綜合分析研究后公布結(jié)果，這能充分發(fā)揮審判員的主觀能動性，準(zhǔn)確認(rèn)證，但層次不分明，使旁聽者不明白；判決認(rèn)證是法官對當(dāng)事人所舉的證據(jù)經(jīng)質(zhì)證后不確認(rèn)其效力，而是在判決書中對證據(jù)的效力進行確認(rèn)，這種形式能充分發(fā)揮合議庭的作用，說明較充分、透徹和準(zhǔn)確，但認(rèn)證時間過長，如案件需再開庭審理，使旁聽者不易了解審理和認(rèn)證的情況，反而削弱了庭審的透明度。綜合比較各種認(rèn)證形式，筆者認(rèn)為采用一證一認(rèn)和綜合認(rèn)證的形式較好。首先，一證一認(rèn)易適用于審理借款、購銷等法律關(guān)系明確，爭議不大的案件中，法官對所舉證據(jù)質(zhì)證后，當(dāng)即認(rèn)定其效力，這可使庭審層次分明，當(dāng)事人及旁聽者清楚明白，達(dá)到以理和法服人的目的；其次，綜合認(rèn)證適用于當(dāng)事人對立情緒較大，案情復(fù)雜的案件中，通過綜合認(rèn)證，一方面能全面、準(zhǔn)確、客觀反映案件的整體事實，強化了合議庭的功能，減少了當(dāng)事人的不信任程度，而另一方面，在綜合證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的基礎(chǔ)上認(rèn)證，連貫而又說明充分，避免了前后認(rèn)證的矛盾，保證了認(rèn)證的統(tǒng)一。
（四）證人出庭作證
我國的民訴法第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人都有出庭作證的義務(wù)……證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言�！边@一規(guī)定說的是證人出庭作證是公民對國家應(yīng)盡的義務(wù)。根據(jù)直接、言詞原則和公平審判原則，證人在一般情況下，必須出庭作證。證人出庭作證不僅有利于當(dāng)庭查明事實，提高訴訟實效，從而提高了辦案的質(zhì)量，對定案起著關(guān)鍵性的作用。無論是在大陸法系還是在英美法系中，都是一種強制性的通例。在美國，民事訴訟甚至以證人證言為中心，證據(jù)幾乎都是證人的證言，但兩大法系相比較而言，大陸法系中的證人是必須有當(dāng)事人在場才由法官發(fā)問的，而英美法系則要求證人必須在法官面前由當(dāng)事人詢問。在相當(dāng)程度上，它決定了審判是否合法，程序是否有效，公正的問題。但在我國，證人出庭作證存在很多問題。首先是法律沒有規(guī)定公民或有關(guān)單位違反出庭作證義務(wù)應(yīng)負(fù)的法律后果或責(zé)任，這是造成了實踐中證人普遍不出庭或拒絕出庭作證的重要原因：其次，現(xiàn)行的民訴法欠缺對拒不出庭作證的有關(guān)單位和公民的懲罰性措施作規(guī)定；第三是現(xiàn)行法沒有對出庭作證的人員有關(guān)權(quán)益的保障制度作規(guī)定。證人不出庭作證的原因是多方面的，其中重要的原因是害怕打擊報復(fù)，我國這方面的制度是很不嚴(yán)密的，給證人造成了巨大的心理壓力，而另一個原因是證人出庭作證的費用沒有保障。針對這些弊端，如何改進和完善證人出庭作證呢？我國證人出庭作證制度和規(guī)則不全面、不系統(tǒng)的設(shè)置和規(guī)范，嚴(yán)重制約著我國的職權(quán)主義由強轉(zhuǎn)弱的形態(tài)，或者說是影響民事訴訟活動中當(dāng)事人的強烈對抗色彩，有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)對證人出庭如下完善：
（一） 對違反出庭作證義務(wù)的有關(guān)人員或單位采取強制措施。從法理上講，證人不出庭作證違反了訴訟公開原則、直接原則和言詞愿則，屬于妨害民事訴訟行為，應(yīng)該承擔(dān)一定的法律責(zé)任或后果。各國的訴訟法都比較重視證人出庭作證制度。如德國的民訴法第390條規(guī)定：（1）證人并未提出理由或理由不充分時，，而仍拒絕作證，可命證人負(fù)擔(dān)因其拒絕而產(chǎn)生的訴訟費用，同時對拒絕作證的證人處以違警罰款，不能繳納罰款時，處以違警拘留。（2）證人再次拒絕作證時，依申請命令對其拘留，以強制作證。而英國高等法院的作證傳票是用來強迫證人出庭作證的，凡傳換不到的證人，即構(gòu)成藐視法院行為。依各國的立法經(jīng)驗，我國也應(yīng)采用罰款和拘傳的強制措施，以保證證人出庭作證。
（二） 是建立起保障證人的人身、經(jīng)濟權(quán)益的制度。我國的民訴法并沒有對證人權(quán)一作保護性規(guī)定，致使證人出庭作證受到的經(jīng)濟損失不能得到相應(yīng)的補償，從而嚴(yán)重挫傷了證人出庭作證的主動積極性，而另一方面，出庭作證的人也可能遭受他人的報復(fù)，使證人或其家屬人身受傷害，財產(chǎn)受到損失，精神壓力很大，因此往往逃避作證義務(wù)。雖然民訴法中規(guī)定有這方面的情況，可責(zé)令侵權(quán)人給予賠償并可處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但現(xiàn)實生活中，這個制度是不嚴(yán)密的。因此，筆者認(rèn)為有效的保障制度應(yīng)該是給予證人合理的經(jīng)濟賠償，包括誤工費、生活費、交通費和住宿費等，這都應(yīng)由舉證人支付，具體標(biāo)準(zhǔn)由法院裁量。
五、證據(jù)規(guī)則
“證據(jù)規(guī)則是指確認(rèn)證據(jù)的范圍，調(diào)整和約束證明行為的法律規(guī)范的總稱，是證據(jù)法的集中體現(xiàn)”。[9] 在英美法系國家，由于其奉行當(dāng)事人主義的程序模式，并主要由陪審團來裁決證據(jù)，因此立法上設(shè)置了細(xì)密的而比較完備的證據(jù)可采性原則，對證據(jù)的可使用范圍予以嚴(yán)加限制，其目的在于防止當(dāng)事人和陪審團人員因缺乏法律知識而采納那些有礙于查明案件真情的事實和材料作為證據(jù)，從程序公正的角度來保障實體的的實現(xiàn)，消除那些可能妨礙案件的得以公正處理的不利因素。因而英美法系采用的是強式的證據(jù)規(guī)則，強調(diào)的是程序公正。相對這而言，大陸法系的訴訟證據(jù)主要由法官評斷，證據(jù)規(guī)則散亂、缺乏整體性，因而對訴訟證據(jù)限制性規(guī)定較少，在一定范圍內(nèi)可以說是凡可以作為訴訟證據(jù)的事實和材料，除立法有明確規(guī)定外，都具有訴訟證據(jù)能力，可見大陸法系國家奉行的是弱式的證據(jù)規(guī)則，強調(diào)的是實體公正。
我國的證據(jù)規(guī)則制度存在很多問題，而這些問題也是顯而易見的，首先，證據(jù)規(guī)則不夠嚴(yán)密和詳盡。由于受大陸法系國家的影響，我國對待民事訴訟中的證據(jù)規(guī)則采用的是一種虛無主義，其結(jié)果造成法院查證范圍過寬，期限過長，效率低下。表現(xiàn)在：（1）沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典，有關(guān)民事證據(jù)制度的規(guī)定只是散見于民訴法典，以及其它有關(guān)法律、法令或司法文件中；（2）證據(jù)法則較為零散，不具系統(tǒng)性，條文規(guī)定不詳盡：（3）雖對證據(jù)可采性范圍作規(guī)定，但沒有直接規(guī)定采信證據(jù)的方法；（4）以粗線條方式在大框架范圍內(nèi)制定了若干證據(jù)規(guī)則，條文空洞，內(nèi)容粗糙，賦與了法官很大的自由裁量權(quán)，造成法官對同一證據(jù)的認(rèn)定見解各異，其取舍難免有各種偏差。那麼如何完善和建立我國的規(guī)則呢？結(jié)合我國現(xiàn)行的審判實務(wù)來看，有關(guān)證據(jù)法的內(nèi)容只是一些原則性的或概括性的規(guī)定，其實際操作性并不強。針對現(xiàn)行民事證據(jù)領(lǐng)域內(nèi)的職權(quán)主義傾向強、證據(jù)規(guī)則過于原則、零散、缺乏系統(tǒng)性的規(guī)定的特點，有必要從以下幾個方面完善證據(jù)制度規(guī)則。（一）在范圍上，擴大現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則所涉及的應(yīng)用范圍，主要從立法角度預(yù)先設(shè)定在司法過程可能出現(xiàn)的各種情形，盡量縮減法官自由裁量的幅度，實行明確嚴(yán)格的程序規(guī)則。（二）在內(nèi)容上，要注重在證據(jù)立法上的應(yīng)用技術(shù)，采用消極的方式限制法官在采證上的裁量幅度，制定相應(yīng)系列的排除規(guī)則，進一步明確法官在證據(jù)方法上取舍的權(quán)限。
四、法官和證據(jù)制度改革
（一）兩種訴訟體制下證據(jù)制度中法官的作用比較
法官，“在古往今來的社會中常被人們視為公正廉明、大公無私的象征，是社會公正的典型化人格載體”。[10] 作為審判活動的主體，也即審判主體的客觀載體，法官在整個訴訟活動過程，起著主持、指揮和駕馭的作用，并依法律規(guī)定，獨立行使審判權(quán)，對各類案件進行公正裁判�？梢娫趯徟谢顒又�，法官通過具體的審理、裁判等執(zhí)法活動，體現(xiàn)了公理精神、公正裁判和法律權(quán)威，其形象是莊重威嚴(yán)的。受不同司法傳統(tǒng)和社會文化的影響，不同訴訟結(jié)構(gòu)模式下法官的作用和地位是不同的，尤其是在證據(jù)制度中，。在職權(quán)主義訴訟模式下，特別強調(diào)法官在審判中的主動性。法庭的審判活動是以法官對案情的調(diào)查為主線開展的，法官有調(diào)查權(quán)和審問權(quán)，對尋求案件事實真相負(fù)有責(zé)任。而在當(dāng)事人訴訟模式下，由于強調(diào)雙方當(dāng)事人在訴訟中的主體地位，整個訴訟活動主要是在雙方當(dāng)事人之間通過辯論展開，法官在形式上只起居中公斷的作用，一般不主動進行調(diào)查。前者法官擁有過多的程序進展和存續(xù)的決斷權(quán)，法官處于過分積極的地位。由于法官包攬了證據(jù)的收集和調(diào)查，易使其在庭審前就已形成了對案件事實的處理意見。這種先入為主的思維定勢讓法官先定后審，往往易產(chǎn)生司法不公。而后者根據(jù)當(dāng)事人主義的基本含義，即一是指“民事訴訟程序的啟動、繼續(xù)和發(fā)展依賴于當(dāng)事人，法官不能主動依職權(quán)推動民事訴訟程序的進行；二是指裁判所依據(jù)的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院裁判對象的主張只能來源于當(dāng)事人，法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍外依職權(quán)收集證據(jù)”。[11] 這說明當(dāng)事人主義的訴訟體制中，對訴訟程序的進展和存續(xù)影響最大的是當(dāng)事人，法官處于消極的地位，這給予了當(dāng)事人過多的權(quán)利，易使其濫用權(quán)利，纏訴或規(guī)避義務(wù)。
因而，當(dāng)今各國的訴訟程序改革的重要內(nèi)容是融合兩種訴訟體制的優(yōu)點，削除弊病。其中英美法系的改革是怎樣克服當(dāng)事人行為的任意性因素，充分發(fā)揮法官的職權(quán)作用，弱化當(dāng)事人的作用，強化職權(quán)主義。而在大陸法系國家的改革則是加強和發(fā)揮當(dāng)事人的主導(dǎo)作用，從法官職能上弱化職權(quán)主義。我國的民事審判方式改革過程中，91年頒布的民事訴訟法第64條的規(guī)定充分體現(xiàn)了當(dāng)事人主義的特點，依據(jù)辯論主義的原則，其一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當(dāng)事人雙方辯論中沒有爭議的事實作為判決的事實根據(jù)；其二，法官應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方當(dāng)事人之間沒有爭議的事實根據(jù)；其三，法官對證據(jù)事實的調(diào)查只限于當(dāng)事人在雙方辯論中提到的事實。92年實施的民訴法體現(xiàn)了“法官職權(quán)主動性有所弱化，當(dāng)事人主動性得到強化，但變化是局部性的，不屬于本質(zhì)變化，就其訴訟模式而言，已漸變?yōu)閬喡殭?quán)主義”。[12]
（二） 證據(jù)制度改革中的法官中立
綜觀我國的民事審判方式改革，在整個證據(jù)制度改革過程，“法官是依法行使國家審判權(quán)的審判人員”，[13] 在代表國家圍繞著當(dāng)事人訴訟爭端進行的審判活動中有依法“獨立”、“審判”的地位，積極指導(dǎo)當(dāng)事人“當(dāng)庭陳述”、“當(dāng)庭舉證”、“當(dāng)庭質(zhì)證”、“當(dāng)庭調(diào)解”等，主持、指揮、駕馭庭審活動，充分發(fā)揮庭審功能作用，進而實現(xiàn)司法“公正”裁判的目的。從某種意義上來講，這種改革是人的改革和權(quán)力的重新分配。法官作為法律的忠實執(zhí)行者，在國家法律面前，應(yīng)該是不帶有任何個人的成見和偏私，但是法官也是人，他的特殊性格、氣質(zhì)、偏見、生活習(xí)慣、價值觀念常常會在其判決過程中起決定作用。正如美國現(xiàn)實主義法學(xué)家杰羅姆•佛蘭克言：“法律規(guī)則并不是法官判決的根據(jù)，司法判決受到情緒、直覺、預(yù)感、偏見、性情和其它非理性因素的限制”。[14] 可見法官因素在舉證、認(rèn)證、質(zhì)證等證據(jù)制度改革中起著關(guān)鍵性的作用�，F(xiàn)代的民事審判方式改革的終極目的是追求司法公正，建立公正、公開、高效、廉潔的審判機制，讓當(dāng)事人有理講在法庭，有理辯在法庭，有證舉在法庭，質(zhì)證、認(rèn)證在法庭，案件事實清楚在法庭，是非責(zé)任分清在法庭。其中所謂的司法公正是指“國家司法機關(guān)在處理各類案件的過程中，既能運用體現(xiàn)公平的原則的實體規(guī)范，確認(rèn)和分配具體的權(quán)利和義務(wù)，又能使這種確認(rèn)和分配的過程與方式體現(xiàn)公正性”。[15] 實現(xiàn)司法公正與司法人員特別是法官的行為密切相關(guān)。其內(nèi)涵包括實體公正和程序公正，而程序公正的首要因素是法官中立。法官實施法律就是平等地保護任何當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時對違法侵害他人權(quán)益的的行為予以同等必要的制裁，表現(xiàn)在：1、證據(jù)制度中法官代表國家行使審判權(quán)；2、由于審判職能的便利，法官直接指揮和操縱著訴訟程序的進行和證據(jù)規(guī)則的運用；3、由于認(rèn)定的事實的法律屬性使然，，對于何種證據(jù)可以作為訴訟證據(jù)被采納，以及采納的程度如何，法官的主觀能動性對客觀事實的認(rèn)定具決定意義；4、由于立法技術(shù)所限，在立法上不可避免默示認(rèn)可或明示授予法官以自由裁量權(quán)。在追求司法公正審判過程中，法官怎樣達(dá)到公正有不同的觀念和模式。在以當(dāng)事人主義為主要特征的程序模式中，法官的中立始終保持對的被動和消極，而不會過分積極和熱心探求事實真相，只是調(diào)動當(dāng)事人的積極性，由當(dāng)事人提出證據(jù)和事實，反復(fù)爭辯，法官只是決定證據(jù)的取舍，對事實作評斷；而另一種與職權(quán)主義相聯(lián)系的觀點認(rèn)為，審判上的公正不應(yīng)停留在形式上的中立，而是積極查清事實真相，才有可能依法對案件作實體上的公正處理，采取必要的手段調(diào)查事實真相，兩相比較而言，前者側(cè)重于程序上的公正，后者側(cè)重于實體上的公正。無論那種模式，都以在制度上和程序上的防范作為常規(guī)機制，從而使法官以中立者的態(tài)度來處理案件，因而證據(jù)制度能保持法官中立的地位。故完善和建立證據(jù)制度，首先要提高法官的道德修養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)；其次是保障法官的地位；最后是建立和完善科學(xué)有效的監(jiān)督機制。
五、結(jié)束語
民事訴訟證據(jù)制度的內(nèi)容是博大精深、浩如煙海的，本文的論述僅從舉證、認(rèn)證、質(zhì)證、證人出庭作證及其在此過程中所涉及證據(jù)規(guī)則和法官是否中立的問題來論述，是微不足道的。作為全部訴訟的核心問題，我國的證據(jù)規(guī)范是在訴訟是在訴訟中正確運用證據(jù)查明的案件真實情況和正確適用法律的前提和保障。縱觀我國十幾年來的民事證據(jù)制度改革，就其理論和實務(wù)而言，在成文立法上反應(yīng)的條文較少，并且過于原則和籠統(tǒng)，以致在審判實務(wù)上造成可操性不強的情況。因此，如何在已有的寶貴經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體的國情，大膽借鑒西方國家的證據(jù)立法經(jīng)驗采其之長，補己之短，以成文法表現(xiàn)出來，從而推動審判方式改革，仍是立法、司法和法學(xué)界的奮斗目標(biāo)。
注釋：
（1） 引自畢玉謙《現(xiàn)代民事程序原理和實務(wù)》第7頁，中國法制出版社1995年出版。
（2） 引自李少紅，肖建龍《民事訴訟舉證制度探析》，載《民事訴訟體制的變革》第330頁，人民法院出版社1998年11月出版。
（3）、（4）、（5）引自柯昌信、崔正軍主編《民事證據(jù)在訴訟中的運用》第243頁，人民法院出版社1999年第3版。
（6）引自譚兵主編〈民事訴訟法學(xué)〉第303頁，法律出版社1998年第3版
（7）引自《中華人民共和國民事訴訟法》第66條第1款，1991年通過。
（8）引（自柯昌信、崔正軍主編〈民事證據(jù)在訴訟中的運用〉第290頁，人民法律出版社1998年11月第3版。
（9）引自江偉《證據(jù)法學(xué)》第173頁，法律出版社1998年8月第2版。
（10）引自畢玉謙《民事證據(jù)及其程序功能》第202頁，法律出版社1997年12月第1版。
（11）引自張衛(wèi)平《大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟——兩種訴訟體制的比較分析》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》1996年版第57頁。
（12）引自張衛(wèi)平《絕對職權(quán)主義的理性認(rèn)識》，載《 現(xiàn)代法學(xué)》96年第四期第42頁。
（13）引自〈中華人民共和國法官法〉第2條。
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