[ 王德山 ]——(2012-10-22) / 已閱12153次
對于已建成的樓盤和在建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)樓盤（主體工程已基本完工），原則上不應(yīng)拆除，應(yīng)最大限度地予以保護(hù)，特別是符合城市整體規(guī)劃和土地用地規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房項(xiàng)目。除非違法情節(jié)特別嚴(yán)重，如違背基本農(nóng)田保護(hù)等法規(guī)、違規(guī)開發(fā)建設(shè)別墅，以及剛剛開工的樓盤，可以予以拆除，恢復(fù)農(nóng)業(yè)用地�？傊�，雖不說一律都不拆，但以不拆為基本原則，最大限度地保留并使其合法化。
拆除已建或基本建成的樓房，以及已經(jīng)出售的樓房，于公于私有害而無益，且造成極大的浪費(fèi)。更重要的是，拆除這樣的樓房將帶來嚴(yán)重的社會問題，有悖于黨中央、國務(wù)院所提倡和堅(jiān)持的和諧社會。有報道說，目前僅在北京已售和在建的“小產(chǎn)權(quán)房”，將超過1000萬平方米，如果以每平方米3000元計(jì)算，這筆資產(chǎn)超過了300億元。如果以每戶90平米計(jì)算，則涉及到11萬戶50多萬人口的住房問題。 若從全國角度分析，涉及的家庭和人員將是不可估量的。因此，如果一律強(qiáng)制拆除，后果將是極其嚴(yán)重的。
總之，無論采取何種方式或手段處理小產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)盡可能做到公平、公正，照顧各方利益。
四、現(xiàn)有小產(chǎn)權(quán)房處理
小商品房是目前房地產(chǎn)市場上的一個怪胎，政府應(yīng)本著公平、公正，照顧各方利益的原則，妥善處理小產(chǎn)權(quán)房。筆者建議，應(yīng)根據(jù)不同情況分別作如下處理：
（一）慎重拆除個別小產(chǎn)權(quán)房
對于非法占用基本農(nóng)田保護(hù)耕地等情形，開發(fā)建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房，后果嚴(yán)重的，可以強(qiáng)制拆除，以維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，以儆效尤。筆者認(rèn)為，下列樓房可以考慮予以強(qiáng)制拆除：
（1）非法占用大量基本農(nóng)田保護(hù)耕地，開發(fā)建設(shè)別墅，后果極其嚴(yán)重；
（2）危害國防安全；
（3）違反防洪、防汛等法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，危害社會公共利益的。如，在河道內(nèi)開發(fā)建設(shè)樓房、別墅等；
（4）違反文物、名勝古跡保護(hù)的法律、行政法規(guī)，非法開發(fā)建設(shè)樓房、別墅等。
但拆除的處理方式必須慎之又慎，特別是對于所建樓房已基本出售給購房者，如必須拆除，必須事先做好拆除后的各方工作，不能僅僅一拆了之，以避免因拆除而引發(fā)更多的糾紛和社會不安定因素。
（二）補(bǔ)辦手續(xù)，核發(fā)不同的產(chǎn)權(quán)證
對于絕大多數(shù)已建成的小商品房，特別是已經(jīng)出售給購房者，可以由法定的政府機(jī)關(guān)補(bǔ)發(fā)產(chǎn)權(quán)證，使小產(chǎn)權(quán)房合法化。但為區(qū)別于合法開發(fā)的商品房產(chǎn)權(quán)證，可根據(jù)不同情況，分別處理，核發(fā)不同的產(chǎn)權(quán)證。
核發(fā)產(chǎn)權(quán)證依法應(yīng)補(bǔ)繳相關(guān)稅金以及土地出讓金。但如何補(bǔ)繳？這是解決小產(chǎn)權(quán)房最為關(guān)鍵、也是最困難的問題。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)分清稅金和土地出讓金。對于開發(fā)企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)繳納的各項(xiàng)稅金，如，企業(yè)所得稅、營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅、土地增值稅等等，負(fù)有納稅義務(wù)的納稅人，必須依法足額繳納，違法嚴(yán)重者依法給與懲處。
對于土地出讓金等費(fèi)用，筆者認(rèn)為，（1）原則上不由村或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府補(bǔ)繳該部分費(fèi)金不妥當(dāng)。理由是，首先，如果要求村或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府補(bǔ)繳，操作難度很大。小產(chǎn)權(quán)房一般并非由村委會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獨(dú)資出資建設(shè)，往往是與開發(fā)商聯(lián)合開發(fā)建設(shè)，按比例分成。如果強(qiáng)制村委會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府繳納土地出讓金及相關(guān)費(fèi)金，顯然是一筆不小的資金。因此，村委會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獲得的利益可能全部上繳國家，他們對此必將極大的抵觸，不便于執(zhí)行；其次，要求村或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府補(bǔ)繳土地出讓金，村集體和農(nóng)民的利益沒有得到較好的保護(hù)，甚至受到了損害。一旦強(qiáng)制補(bǔ)繳土地出讓金，導(dǎo)致村民錢地兩空，勢必失去生存能力；最后，集體在自己所有的土地上開發(fā)建設(shè)樓房出售，還要向國家繳納土地出讓金，有悖于法理和情理。而且，某些樓房是由當(dāng)?shù)卮寮w成員與集體之外的購房者混合購買居住�；谏鲜隼碛桑恋爻鲎尳鸩灰擞纱寤蜞l(xiāng)集體繳納。（2）如果要求開放商繳納，似乎也不現(xiàn)實(shí)。如此這樣，將引發(fā)開發(fā)商與村委會或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府之間不必要的糾紛。另外，個別開發(fā)商在將樓盤出售完畢后，或許已經(jīng)解散，“人去樓空”，或者資金、財產(chǎn)全無，給執(zhí)法工作帶來很大的難度。因此，對于房地產(chǎn)開發(fā)公司而言，主要是要求其補(bǔ)繳各項(xiàng)稅金，依法給與相應(yīng)的處罰，追究相應(yīng)的法律責(zé)任。
筆者認(rèn)為，最好的處理方式可以分以下兩種情況處理：
1、核發(fā)經(jīng)濟(jì)使用房產(chǎn)權(quán)證書或限價房產(chǎn)權(quán)證書
經(jīng)過核實(shí)，符合經(jīng)濟(jì)適用房購房條件的購房者，發(fā)證機(jī)關(guān)直接核發(fā)經(jīng)濟(jì)適用房房屋所有權(quán)證書。符合限價房購房條件者，核發(fā)限價房所有權(quán)證書。對于該兩種情況，購房條件、購房者未來轉(zhuǎn)讓時的轉(zhuǎn)讓條件等可適用經(jīng)濟(jì)適用房或限價房的相關(guān)規(guī)定。
2、核發(fā)特別房屋所有權(quán)證
對于不符合經(jīng)濟(jì)適用房或限價房的購房者，或不愿意補(bǔ)繳土地出讓金的，核發(fā)特別房屋所有權(quán)證。持有該類房產(chǎn)證的購房者可以自己居住和繼承。但是，房屋所有人未來再出售時，因受讓人不同而區(qū)別對待：
（1）房屋所有人出售給政府。在出售給政府時，免繳相關(guān)稅費(fèi)、土地出讓金等。價格可以按轉(zhuǎn)讓時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格一定比例核定。政府購買后，可以出售給符合購買經(jīng)濟(jì)適用房條件的人員，或者用于廉租房出租。
（2）出售給限定的受讓人。即直接出售給符合購買經(jīng)濟(jì)適用房或者限價房條件的購房人員。在此情況下，由政府核定購買價格，如，可以按經(jīng)濟(jì)適用房價格或限價房價格出售，并根據(jù)情況相應(yīng)地降低補(bǔ)繳或者免繳土地出讓金及相關(guān)稅費(fèi)。是免還是減，應(yīng)根據(jù)具體購房者的具體情況確定。當(dāng)然，出售給政府與出售給限定人員之間的政策應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致。
（3）出售給其他一般購房者。即購房者直接進(jìn)入二手商品房市場，受讓人為普通購房者，但在出讓并辦理過戶手續(xù)時，必須補(bǔ)繳土地出讓金和相關(guān)稅費(fèi)。此時補(bǔ)繳相關(guān)費(fèi)金對于賣方來說并無付出多少，影響的僅僅是其利潤而已。因?yàn)�，從購房到其出售，整個房價可能已有較大的增值，這樣出售房屋的原購房人，補(bǔ)繳相關(guān)土地出讓金等并未增加其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。補(bǔ)繳土地出讓金及相關(guān)稅費(fèi)應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓時的市場及相關(guān)規(guī)定進(jìn)行核定。
3、核發(fā)普通房屋產(chǎn)權(quán)證書。購房人在初次辦理房屋所有權(quán)證時可以直接補(bǔ)繳土地出讓金及相關(guān)稅費(fèi)，并取得普通房產(chǎn)證和土地使用權(quán)證書。取得該房產(chǎn)證的房屋所有權(quán)人相同于普通商品房的購房者，所有權(quán)人可以自己居住，也可以依法直接上市交易，受讓人不受任何限制。
對于上述三種方式，購房者在辦理產(chǎn)權(quán)證書時可以自愿選擇。
五、對村集體和房地產(chǎn)開發(fā)單位的處罰
對于村委會或者村集體來說，不宜給與沒收所得、罰款等經(jīng)濟(jì)處罰。理由是：（1）如果對村委會或者村集體給與經(jīng)濟(jì)處罰，包括沒收售房所得、罰款等，事實(shí)上是對農(nóng)民給與處罰，農(nóng)民是經(jīng)濟(jì)處罰的最終承擔(dān)者，如此這樣不符合維護(hù)農(nóng)民利益原則。（2）更重要的是，他們已經(jīng)失去了土地，如果再對他們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰，農(nóng)民將最終一無所獲，失去了生存或生活保障，這樣不但給社會和國家?guī)砗艽蟮纳鐣?fù)擔(dān)，而且將引發(fā)和激化社會矛盾。（3）某些村集體對開發(fā)建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房，對本集體成員采用股份制。村委會售房后，所得的款項(xiàng)可能已根據(jù)股份向本集體的成員分發(fā)該售房利潤。如果沒收售房款，無疑要求分得利潤的成員退還所得利益，這樣做實(shí)踐中很難行得通。（4）社會公眾本來對于建設(shè)用地必須先征為國有，再由國家出售給開發(fā)商，國家壟斷土地市場，從中牟取暴利這一規(guī)定普遍強(qiáng)烈反對，認(rèn)為該法已屬于惡法，眾怒難平。如果再對他們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰，就更講不通。因此，筆者認(rèn)為對村委會或者說村集體不宜進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰。當(dāng)然，對于直接責(zé)任人或有其他嚴(yán)重違法行為，可依據(jù)該相關(guān)法律給與懲處。
如果必須補(bǔ)繳土地出讓金、沒收售房所得或者罰款，筆者認(rèn)為，該款項(xiàng)不應(yīng)上繳國庫，而是應(yīng)當(dāng)建立專項(xiàng)基金，由當(dāng)?shù)厣鐣Ｕ喜块T管理和使用，用于當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保障，做到取之民用之于民，以避免或減少社會矛盾和負(fù)擔(dān)，帶來不必要的社會問題。當(dāng)然對于嚴(yán)重違犯土地法等相關(guān)法規(guī)，毀壞耕地或者有其他違法行為的直接責(zé)任人可依法給與相應(yīng)處罰。
對于房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)有所不同，他們不是土地的所有者，擅自在集體土地上開發(fā)建設(shè)商品房，牟取利益，應(yīng)當(dāng)給予處罰，如沒收所得、罰款等處罰。以維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，以杜絕再次非法開發(fā)建設(shè)。但對于沒收所得的款項(xiàng)同樣不應(yīng)當(dāng)上繳國庫，而應(yīng)當(dāng)歸入上述所談的專項(xiàng)基金。
處理小產(chǎn)權(quán)房涉及千家萬戶，關(guān)系各方切身利益。因此，必須綜合全面考慮，兼顧各方利益。處理現(xiàn)有小產(chǎn)權(quán)房僅僅是開端，關(guān)鍵的問題是如何改變這種局面。短期內(nèi)是加強(qiáng)對房地產(chǎn)開發(fā)，非法用地進(jìn)行積極有效的監(jiān)管，避免新的小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)。但從長遠(yuǎn)分析，出現(xiàn)小產(chǎn)權(quán)房的根本原因是現(xiàn)行土地制度。因此取消目前所實(shí)行的國家先征地后賣地，壟斷土地市場的規(guī)定，允許集體所有的土地直接進(jìn)入市場，實(shí)現(xiàn)集體對土地的真正所有，而不是現(xiàn)在的一方面規(guī)定集體享有土地所有權(quán)，但卻無處分權(quán)的假所有權(quán)，這是消滅小產(chǎn)權(quán)房的根本所在�？上驳氖�，現(xiàn)在某些地方已經(jīng)進(jìn)行了集體所有的土地直接進(jìn)入市場的試點(diǎn)工作，相信不久的將來會全面實(shí)現(xiàn)。另外，有效降低房價，特別加大經(jīng)濟(jì)適用房、限價房、廉租房供應(yīng)量，使更多的低收入者“居者有其屋”，對于解決小產(chǎn)權(quán)房具有積極作用。
注：
本文為首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)重點(diǎn)課題：“北京市農(nóng)民住房轉(zhuǎn)讓調(diào)查研究”階段性成果。
課題代碼：02790856721013
本文載《法學(xué)雜志》2008年第6期第44-46頁
作 者： 王德山，男，漢族， 1963年12月生，河南西華縣人，
法學(xué)碩士，副教授，主要研究方向：公司法、合同法。
單 位： 首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院
作 者： 姜曉林，女，1983年8月生，漢族，山東日照人
首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，2007級民商法研究生
地 址： 北京市豐臺區(qū)花鄉(xiāng)張家路口121號
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