[ 康大鈞 ]——(2012-10-9) / 已閱7393次
【內(nèi)容摘要】 司法實踐中,由于毒品犯罪案件普遍具有證據(jù)少、證據(jù)收集不到位、被告人翻供現(xiàn)象多等特點,實踐中如何分析證據(jù)、認(rèn)定事實也很有難度。司法機關(guān)在辦理毒品案件時,也經(jīng)常遇到一些有爭議的問題和情況,尤其對準(zhǔn)確認(rèn)定運輸毒品罪與非法持有毒品罪、毒品犯罪的既未遂問題、毒品犯罪中的累犯和再犯的認(rèn)定及處罰問題的爭議最為明顯。司法實踐中要準(zhǔn)確認(rèn)定運輸毒品罪與非法持有毒品罪,必須根據(jù)主客觀相一致的原則。毒品累犯和再犯的認(rèn)定及如何處罰問題,要根據(jù)案件的具體情況,結(jié)合相關(guān)司法解釋準(zhǔn)確認(rèn)定并適用刑罰。
一、運輸毒品罪與非法持有毒品罪的認(rèn)定問題
從理論上說,販賣毒品罪、運輸毒品罪與非法持有毒品罪不存在法理上的分歧,正確認(rèn)定罪名只是證據(jù)的分析、事實的認(rèn)定問題。相關(guān)司法解釋對“持有”與“運輸”的含義也作了明確,最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》(1994年12月20日)規(guī)定,所謂“持有”,是指“占有、攜有、藏有或者以其他方式持有毒品的行為。”而“運輸”是指,“明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為�！� 但從司法實踐看,由于毒品犯罪案件普遍具有證據(jù)少、證據(jù)收集不到位、被告人翻供現(xiàn)象多等特點,實踐中如何分析證據(jù)、認(rèn)定事實也很有難度。準(zhǔn)確認(rèn)定非法持有毒品罪就成為正確處理販賣毒品罪、運輸毒品罪的關(guān)鍵。販賣毒品罪、運輸毒品犯罪、非法持有毒品罪的主觀故意與形態(tài)特征之間有法條競合關(guān)系,《刑法》第三百四十七條規(guī)定的“走私、販賣、運輸、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八條規(guī)定的“非法持有”的主觀故意與形態(tài)特征,要按照實施的數(shù)個犯罪行為為其中一個犯罪行為所吸收,僅成立吸收行為的一個罪名,按照重行為吸收輕行為、重罪吸收輕罪原則,運輸毒品犯罪吸收非法持有毒品罪,絕不能輕罪吸收重罪,由于《刑法》第三百四十七條把販賣、運輸毒品規(guī)定在同一法條,販賣毒品罪與運輸毒品犯罪不存在重輕罪的區(qū)別。
運輸毒品行為以行為人對毒品具有占有權(quán)為前提,而非法持有毒品也必須以行為人對毒品具有控制、支配權(quán)為限,這樣,在運輸毒品過程中,行為人必然持有毒品,即構(gòu)成運輸毒品罪的同時,行為一般也充足了非法持有毒品罪(達(dá)到法定數(shù)量)的構(gòu)成要件,因此,當(dāng)行為人不承認(rèn)自己是從事運輸毒品行為時,那就存在將該行為認(rèn)定為非法持有的可能,如果按照這個思維,從人權(quán)保障角度看,無疑是合理的,但是,從嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的角度看,則是輕縱了犯罪。此外,持有行為也完全可能處于運動狀態(tài)中,這樣,運輸毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比較模糊。故如何準(zhǔn)確認(rèn)定以個人攜帶方式的運輸毒品罪與運動狀態(tài)下的非法持有毒品罪,就成為司法實踐中的難題。
理論上一般認(rèn)為,二者的區(qū)別主要是非法持有毒品的行為人必須沒有運輸?shù)墓室?即認(rèn)為非法持有毒品罪是走私、販賣、運輸、制造毒品罪的堵截性規(guī)定,如果通過偵查能夠查明行為人具有走私、販賣、運輸、制造毒品的故意,那么就沒有成立非法持有毒品罪的余地,只有在行為人明知是毒品而沒有合法理由占有,同時無其他毒品犯罪故意的情況下,才存在對之認(rèn)定為非法持有毒品罪的可能。但是,在司法實踐中,二者的區(qū)分并非如理論上解釋的那么明確。如對于客觀行為完全相同的、以個人攜帶的方式運輸毒品罪和移動狀態(tài)下的個人非法持有毒品罪的區(qū)別,除了主要從兩罪的主觀方面進(jìn)行分析外,是否還能從犯罪構(gòu)成的其他方面進(jìn)行區(qū)分?這就需要進(jìn)一步研究。有人認(rèn)為,行為人攜帶毒品數(shù)量多少,應(yīng)當(dāng)作為運輸毒品犯罪的客觀方面的構(gòu)成要件。主張如果個人攜帶的毒品數(shù)量較少,就不宜以運輸毒品罪認(rèn)定,而應(yīng)以非法持有毒品罪定性。這種觀點實際上是將運輸行為限定在語言學(xué)的范圍內(nèi)進(jìn)行理解,按照古漢語的意思,“運輸”是指運用交通工具等進(jìn)行轉(zhuǎn)移,以此思維,那么運輸行為的對象必然是數(shù)量較大的物品,但是,按照運輸在當(dāng)今語境下的含義,可以說幾乎不會有人將運輸單純地理解為用交通工具進(jìn)行運送,其含義更多的可能是側(cè)重于從客觀行為、結(jié)果的角度考慮,將運輸?shù)谋举|(zhì)更多地理解為通過一定的方式使物品發(fā)生空間的位移,至于是通過交通工具還是一般的人身等,則不會強制作出限定。即使在民法或者經(jīng)濟(jì)法中,所謂的狹義運輸行為,也并非僅限定于利用交通工具進(jìn)行轉(zhuǎn)移的行為。更何況,強調(diào)毒品位移的數(shù)量,并以之作為區(qū)分運輸毒品罪與非法持有毒品罪的標(biāo)準(zhǔn),不但沒有法律上的根據(jù),而且即使有數(shù)量上的限制,那么這個區(qū)別的節(jié)點是多少克或者多少千克亦難以把握。此外,《刑法》并未規(guī)定運輸毒品罪在定罪上的數(shù)量要求�？梢�,無論是從運輸本身的含義,還是從相關(guān)的法律規(guī)定,抑或數(shù)量的區(qū)別節(jié)點,均表明,以數(shù)量作為區(qū)分兩罪的標(biāo)準(zhǔn)是不合適的。還有人認(rèn)為,應(yīng)以個人攜帶毒品移動距離遠(yuǎn)近作為認(rèn)定運輸毒品罪是否構(gòu)成的要件,只有相對較遠(yuǎn)的距離才能成立運輸。對此筆者不敢茍同。首先,兩罪的區(qū)別,并非僅在于數(shù)量上的差別,更主要是在構(gòu)成要件上具有質(zhì)的不同,即運輸行為更側(cè)重的是毒品流通的本質(zhì),而非法持有則僅僅是一種狀態(tài),其對社會的威脅系潛在的。因此,從距離的遠(yuǎn)近根本無法完成質(zhì)上的界分,更何況,所謂的移動距離遠(yuǎn)近雖然直觀,但是并沒有一個可供操作的標(biāo)準(zhǔn),只是一種主觀臆斷。因為正確認(rèn)定運輸毒品罪還是要通過分析行為人的主觀目的來進(jìn)行,僅以某一特定的行為特征,尤其是距離遠(yuǎn)近作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過于武斷。還有學(xué)者認(rèn)為,要想僅從客觀方面來區(qū)分“運輸毒品”和“持有毒品”是不大可能的,而只能從主觀方面將二者區(qū)別開來。非法持有毒品的主觀方面除了行為人認(rèn)識到是毒品外,不應(yīng)具備其他目的。如果行為人為了實現(xiàn)其他為《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品,則可以將持有行為理解為其他犯罪行為的牽連行為,如行為人為了販賣而持有毒品的,就只要認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成販賣毒品罪即可,而沒有必要再對非法持有毒品行為單獨定罪。這也可以理解為持有毒品不過是行為人所欲實現(xiàn)的目的行為如走私、制造、運輸或者販賣行為的手段行為之一。從學(xué)理上對運輸毒品罪的概念進(jìn)行界定應(yīng)當(dāng)反映出運輸毒品罪應(yīng)具有的主觀方面的主要特點,即行為人在以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶等方法運輸毒品時,應(yīng)具有專門為了將毒品從一地轉(zhuǎn)移到另一地的犯罪目的。同時,還必須結(jié)合案件的具體事實,分析行為人主觀上是否有將毒品進(jìn)行空間位移的直接目的。換句話說,就是要從行為人的行為及其與行為有關(guān)的各方面因素,綜合分析行為人是否僅是為了追求毒品空間位移這一唯一目的。按照該論者的觀點,運輸毒品罪的終極目的就是行為人追求的將毒品從一地運往另一地,以使其發(fā)生位移。如果行為人除了追求毒品空間位移這一直接目標(biāo)之外,還追求其他目的,而且其他目的在其中起著更重要的支配作用,即所實施的毒品空間位移行為是為實現(xiàn)間接的目標(biāo)(也可以稱其為終極目標(biāo))服務(wù)的,那么就應(yīng)當(dāng)按照主要犯罪目的來認(rèn)定行為的性質(zhì),如轉(zhuǎn)移毒品最終是為了窩藏、是為了販賣、是為了自己吸食等。那么,這些行為就應(yīng)當(dāng)分別以窩藏毒品罪、販賣毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般違法行為處理。盡管根據(jù)《刑法》的規(guī)定,運輸毒品罪的構(gòu)成要件中并不要求行為人主觀上具備特定的犯罪目的,但不可忽視的是,在司法實踐中“運輸毒品”的行為往往是與走私、制造和販賣等前續(xù)或后繼行為聯(lián)系在一起。因此,認(rèn)定“運輸毒品”行為時應(yīng)當(dāng)與“走私、制造或者販賣毒品等行為存在的聯(lián)系結(jié)合考慮。如果行為人持有毒品過程中沒有證據(jù)證明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、販賣等其他目的就不能認(rèn)定為運輸行為。
最高人民法院關(guān)于《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《2008年紀(jì)要》)規(guī)定:“對于吸毒者實施的毒品犯罪,在認(rèn)定犯罪事實和確定罪名時要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的、如沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為,毒品數(shù)量未超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的,一般不定罪處罰;查獲毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的,應(yīng)以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。”筆者認(rèn)為,按照《2008年紀(jì)要》的規(guī)定,從行為人主觀罪過的內(nèi)容方面,能夠?qū)⑦\輸毒品的行為和吸毒人員持有毒品的行為區(qū)分開來。比如行為人為了自己吸食毒品而攜帶的行為,雖然吸食毒品是違法行為,但是其客觀上并沒有使毒品得以流通,而僅僅是使毒品在特定的主體手中消費掉或者滯留,其對社會秩序的危害是潛在的,相對很小;而運輸則表現(xiàn)為通過移轉(zhuǎn)方式使毒品得以流通,對社會秩序的危害是現(xiàn)實的,而《刑法》之所以將運輸毒品罪獨立規(guī)定,并將其與法定刑較高的走私、販賣、制造毒品罪并列規(guī)定,主要也是考慮運輸毒品行為可以通過流通,危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的規(guī)定只能說是國家出于嚴(yán)厲打擊毒品犯罪而采取的一種無奈之舉,是為了防止部分具有走私、販賣、運輸、制造的故意的嫌疑,而又無法確切證明的行為人以不具有相應(yīng)目的或者故意為由,逃避法律制裁所采取的一種權(quán)宜之計,故在能查明行為人具有相關(guān)走私、販賣、運輸、制造故意時,非法持有毒品罪就沒有存在的必要。因此,按《2008年紀(jì)要》的規(guī)定,在吸食毒品者為吸食,或者無法查明其販賣、運輸?shù)饶康臅r,達(dá)到法定數(shù)量的只能按照非法持有毒品罪論處;如果未達(dá)到法定數(shù)量,而又無法查明其具有其他犯罪目的的,則只能按照治安違法行為進(jìn)行處理。
綜上,筆者認(rèn)為,由于非法持有毒品罪是運輸毒品罪的補充罪名,而運輸毒品罪往往都具有非法持有狀態(tài)。因此,區(qū)分二者必須結(jié)合主客觀方面進(jìn)行全面考慮,具體而言,可從以下幾點著手:(l)從行為人的犯罪目的上區(qū)分。運輸毒品罪與非法持有毒品罪的一個根本區(qū)別就在于:前者行為人的犯罪目的是使毒品流轉(zhuǎn),或者是使毒品在其所有者的支配下發(fā)生位移,從而為毒品的流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件;而后者行為人的犯罪目的是單純地占有支配(包括吸食消費)毒品。(2)從主觀方面考察,運輸毒品罪是明知是毒品而運輸,但不需要強調(diào)運輸?shù)哪康暮鸵鈭D, 而非法持有毒品罪表現(xiàn)為行為人明知是毒品而持有,且無證據(jù)證明行為人有從事其他毒品犯罪的目的。(3)從客觀方面進(jìn)行區(qū)分。運輸?shù)目陀^方面表現(xiàn)為流通,而非法持有則表現(xiàn)為單純的占有。簡單地以“動態(tài)”和“靜態(tài)”來劃分兩罪的界限是不科學(xué)的,如運動過程中的非法持有行為就無法以該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分�！缎谭ā焚x予運輸毒品罪嚴(yán)重的可遣責(zé)性,認(rèn)為最高可以科以運輸毒品罪死刑的內(nèi)在根據(jù),并不在于“毒品在運輸”中,重要和根本的是行為人為何運輸。如系行為人自己吸用,立法者斷不會認(rèn)其為“罪可處死”的犯罪行為,不過是非法持有毒品罪的行為人在“坐火車”,在“動”而已。然而,在非法持有毒品罪的構(gòu)成事實中,刑法是不應(yīng)理會行為人坐不坐火車,“動”不“動”的。即二者的本質(zhì)區(qū)別是不能單純地從行為方式來理解的,“動”與“靜”的區(qū)分也只是相對的,只有從本質(zhì)上正確認(rèn)定二者的涵義,才能真正將二者予以區(qū)分。判斷運動過程中的行為人對毒品系運輸還是單純的持有,可以從行為人攜帶、運輸毒品的原因、毒品的數(shù)量等方面進(jìn)行判斷。如果行為人系吸毒者,而且其攜帶的毒品數(shù)量不是超常數(shù)量,而是在自己可能用于吸食的正常范圍內(nèi)的,則以非法持有毒品論,達(dá)到法定數(shù)量構(gòu)成非法持有毒品罪,否則,按照非法持有毒品的違法行為論處。如果吸毒者攜帶的毒品明顯超過正常吸食標(biāo)準(zhǔn)的,如公安人員從吸毒人員甲的隨身攜帶包裹內(nèi)發(fā)現(xiàn)海洛因50克,而甲辯稱該毒品是自己出差過程中吸食的,其還辯稱自己出差旅游一個月,那么按照吸毒的正常數(shù)量,這顯然是不可能的,因為一個月不可能消費那么大數(shù)量的毒品,可以根據(jù)該事實證明行為人對該毒品系出于使毒品流轉(zhuǎn)的目的,從而認(rèn)定為運輸毒品罪。如果運輸人本身不吸毒,又沒有其他合法事由,在其身上發(fā)現(xiàn)了毒品,只要能證明行為人對該毒品系明知,無法查證其是否屬于販賣時,可以認(rèn)定為運輸毒品罪。如果行為人能夠提供充分的理由,比如,本身不吸毒的攜帶毒品人員,辯稱自己是幫助吸毒人員搬家而運輸毒品的,而查證都屬實的,那么就可以發(fā)現(xiàn)該毒品沒有流通的客觀行為與危險,可以認(rèn)定為非法持有毒品罪。因此,客觀的外在行為也是區(qū)分二者的關(guān)鍵。
二、毒品累犯和再犯的認(rèn)定及處罰問題
我國《刑法》總則第六十五條中累犯的規(guī)定與《刑法》分則第三百五十六條中的毒品再犯之間存在著法條競合關(guān)系。所以就出現(xiàn)既符合《刑法》第六十五條一般累犯的規(guī)定,同時又符合我國《刑法》第三百五十六條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定的情形,對其中符合累犯條件的,是僅適用刑法總則關(guān)于累犯的規(guī)定,還是僅適用再犯規(guī)定,抑或同時適用累犯規(guī)定和再犯規(guī)定?以及如何適用從重處罰?司法實踐中爭議較大,也是困擾眾多司法實務(wù)人員的問題。筆者認(rèn)為,要準(zhǔn)確適用毒品累犯或再犯問題,必須對其性質(zhì)進(jìn)行厘清。
(一)關(guān)于《刑法》第三百五十六條毒品再犯的性質(zhì)界定
對《刑法》第三百五十六條毒品再犯性質(zhì)的認(rèn)定,目前大致有3種觀點:(1)該條是關(guān)于毒品累犯的規(guī)定,毒品累犯應(yīng)與危害國家安全犯罪累犯一樣均是我國特殊累犯的一種。 (2)這是一種再犯制度,是再犯從重制度的法律化。1990年全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》中,再犯從重制度比當(dāng)時適用的79刑法規(guī)定的累犯更為嚴(yán)厲,從重處罰的范圍比累犯制度規(guī)定得寬,體現(xiàn)了對毒品犯罪從嚴(yán)懲處的立法精神。 (3)這是關(guān)于特別再犯的規(guī)定,在司法實踐中,對于構(gòu)成累犯的毒品犯罪分子,應(yīng)按照刑法總則關(guān)于累犯的規(guī)定從重處罰,對于不符合累犯構(gòu)成條件,但符合特別再犯構(gòu)成條件的犯罪分子,應(yīng)按照刑法分則關(guān)于特別再犯的規(guī)定從重處罰。 值得一提的是,張明楷教授認(rèn)為《刑法》第三百五十六條是關(guān)于再犯從重處罰的規(guī)定,對適用該條的處理原則與第(3)種觀點一致。
筆者認(rèn)為,《刑法》第三百五十六條所規(guī)定的是屬于對毒品再犯的特別規(guī)定。首先,《刑法》第三百五十六條既不要求前后罪都必須是故意犯罪,也沒有要求必須是被判處有期徒刑以上刑罰,也無刑罰執(zhí)行完畢或者赦免、5年期限要求,所以該條不能認(rèn)為是《刑法》第六十五條所規(guī)定的一般累犯。其次,《刑法》第三百五十六條的適用犯罪僅有若干具體毒品犯罪罪種與前罪“被判過刑”的限制,這與再犯只有犯罪次數(shù)要求是不謀而合的。再次,2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(筆者注:已被《2008年紀(jì)要》所取代)與《2008紀(jì)要》均明確規(guī)定“毒品再犯”,這可謂是為“毒品再犯”在“立法”上謀得了一席之位。最后,填補“刑罰執(zhí)行完畢五年以后”這一累犯規(guī)定的不足,使得毒品再犯不受時間限制都將受到從重處罰,體現(xiàn)國家對毒品犯罪從嚴(yán)懲處的立法精神。
該條是否與《刑法》第六十六條規(guī)定的特別累犯相并列的另一種特殊累犯的規(guī)定,即上述觀點(1)中的毒品累犯?答案是否定的,其一,該條只要求“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑”,而“被判過刑”包括宣判后尚未執(zhí)行的、正在執(zhí)行中的(緩刑期間的、獄中服刑的、假釋期間的和暫予監(jiān)外執(zhí)行的)、刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后的,這與第六十六條“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”存在外延上不一致。其二,危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪等特別累犯是在總則中規(guī)定的,毒品犯罪雖然與危害國家安全等罪一樣,具有極其嚴(yán)重的社會危害性,在對1979年刑法修改草案中曾經(jīng)被作為一種特別累犯規(guī)定在刑法總則累犯一節(jié)中,但后來又被移至刑法分則毒品犯罪一節(jié)。 正是這種位置的挪移,體例上的差異,決定了該條與刑法總則所規(guī)定的累犯制度是不同的。因此,第三百五十六條屬于毒品累犯的觀點不成立。
筆者認(rèn)為,該條是特別再犯規(guī)定。毒品再犯要求是“被判過刑”,與一般再犯要求的情形不一致。從嚴(yán)格意義上講,一般再犯涵蓋了未被追究刑事責(zé)任前犯數(shù)罪且在司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任時一并發(fā)現(xiàn)并予以追究的情形, 其評價起始時間早于毒品再犯。所以本條屬于特別再犯規(guī)定。區(qū)分一般再犯與特別再犯的標(biāo)準(zhǔn)是,其一,是否“被判過刑”,其二,是否犯特定種類的罪。之所以將兩者作為區(qū)分一般再犯與特別再犯的標(biāo)準(zhǔn),是因為被判過刑的特別再犯,其違法犯罪行為已明確受到法律的否定性評價,之后又重新犯相同類別之罪的,表明其仍不思悔改,主觀惡性大于未被司法機關(guān)判過刑的一般再犯要大,因此將兩者區(qū)分,對后者明確規(guī)定為法定從重處罰情節(jié),是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。
(二)累犯與毒品再犯的交叉競合關(guān)系
1.構(gòu)成毒品再犯且構(gòu)成一般累犯的情形。例如,A因走私毒品罪被判處有期徒刑以上刑罰,刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后,在5年以內(nèi)再犯走私毒品罪,后罪應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰,此時A既構(gòu)成毒品再犯且構(gòu)成一般累犯。在這種情形下,構(gòu)成法條競合。應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則,適用累犯規(guī)定。因為,總則中對累犯不僅規(guī)定了要從重處罰,還規(guī)定了不適用緩刑和假釋。但是再犯只規(guī)定了從重處罰,并沒有規(guī)定不得緩刑和假釋,因此,相對于《刑法》第三百五十六條毒品再犯的規(guī)定,總則中一般累犯的規(guī)定是重法條,且《刑法》并沒有禁止適用的規(guī)定。從毒品再犯的立法目的來看,這是鑒于毒品犯罪的特殊社會危害性所作的規(guī)定,其目的就是要對毒品再犯從重處罰。因此,此情形下依照累犯規(guī)定進(jìn)行處罰。
對于毒品犯罪中,既構(gòu)成累犯又構(gòu)成再犯的情形,如何引用法條的問題,最高人民法院2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定“關(guān)于同時構(gòu)成再犯和累犯的被告人,今后一律適用刑法第三百五十六條規(guī)定的再犯條款從重處罰,不再援引刑法關(guān)于累犯的條款”。但是,《2008年紀(jì)要》對此予以更正,《2008年紀(jì)要》第八條第三款規(guī)定:“對同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人,應(yīng)當(dāng)同時引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰�！比欢�,《2008年紀(jì)要》并未對既構(gòu)成累犯又構(gòu)成再犯的被告人如何適用從重處罰作出規(guī)定,對同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人,如果同時引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款,對一個再犯情節(jié),用累犯從重處罰一次,再適用毒品再犯從重處罰一次,這違反了刑法中的禁止重復(fù)評價原則。因此,筆者認(rèn)為,對同時構(gòu)成毒品再犯且構(gòu)成一般累犯的,應(yīng)僅適用刑法關(guān)于累犯的規(guī)定進(jìn)行處罰。如黃某運輸毒品案,一審判決認(rèn)定:2009年7月29日,被告人黃某與他人電話聯(lián)系,駕車到M縣以每克150元的價格購買363.2克毒品海洛因帶回H縣,黃某將該毒品分了一小包放在其家樓下的電動車的車座箱內(nèi),其余的用包裝好放到汽車上,在準(zhǔn)備駕車離開住處時被公安機關(guān)抓獲。另查明黃某于1995年因犯流氓罪被 判處有期徒刑七年,2000年3月15日刑滿釋放;2002年因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑七年六個月,2007年1月26日刑滿釋放。公訴機關(guān)以被告人黃某構(gòu)成非法持有毒品罪提起公訴,某市中級人民法院認(rèn)為“被告人黃某曾因販賣毒品罪被判處有期徒刑,刑罰執(zhí)行完畢后五年以內(nèi)又犯運輸毒品罪,是累犯,應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國刑法》第六十五條、第三百五十六條的規(guī)定從重處罰。”以黃某犯運輸毒品罪判處死刑,緩期二年執(zhí)行。被告人黃某不服一審判決提出上訴。省高級人民法院審理查明的事實與一審認(rèn)定的一致,認(rèn)為“黃某曾因販賣毒品罪被判處有期徒刑,刑罰執(zhí)行完畢后五年以內(nèi)又犯運輸毒品罪,是累犯,應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國刑法》第六十五條、第三百五十六條的規(guī)定從重處罰�！辈枚g回上訴,維持原判。從上述裁判文書看,都只表述為累犯,沒有將毒品再犯單獨表述。黃某于2002年因犯販賣毒品罪被判徒刑,2007年刑滿釋放。其于2009年所犯的運輸毒品罪仍在累犯的所規(guī)定的時間內(nèi),所以,筆者認(rèn)為,此時黃某既于屬毒品再犯,又屬于累犯。在裁判文書中,既要引用累犯條款又要引用再犯條款,但在量刑時,對黃某應(yīng)僅適用累犯條款從重處罰。
2.構(gòu)成毒品再犯但不構(gòu)成累犯的情形。例如,甲因走私毒品罪被判處有期徒刑以上刑罰,刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后,在5年以后再犯走私毒品罪,后罪應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰,此時甲構(gòu)成毒品再犯但不構(gòu)成一般累犯。此時,應(yīng)適用毒品再犯的規(guī)定,從重處罰,但排除《刑法》第六十五條(一般累犯)、第七十四條(累犯不適用緩刑)、第八十一條(累犯不適用假釋)的適用。如果符合緩刑和假釋條件的,仍可適用,這符合罪刑法定原則。
綜上所述,由于設(shè)立非法持有毒品罪的時間還不長,立法經(jīng)驗還不足,相關(guān)司法解釋尚未完善,加上現(xiàn)實生活中,毒品犯罪形式多種多樣,所以,苛求準(zhǔn)確認(rèn)定運輸毒品罪與非法持有毒品罪十分完善還不太現(xiàn)實,也是不太可能。要準(zhǔn)確認(rèn)定運輸毒品罪與非法持有毒品罪,必須根據(jù)主客觀相一致的原則。此外,毒品累犯和再犯的認(rèn)定及如何處罰問題,要根據(jù)案件的具體情況,結(jié)合相關(guān)司法解釋準(zhǔn)確認(rèn)定并適用刑罰。故筆者在本文提出幾點拙見,以期對處理類似問題有所助益。相信在法制化進(jìn)程不斷加快和完善的明天,毒品犯罪將會受到更有效的遏制。
作者系廣西壯族自治區(qū)人民檢察院公訴辦公室主訴檢察官
