[ 劉揚(yáng) ]——(2012-10-8) / 已閱7837次
對(duì)于酌定量刑情節(jié)，我國刑法僅于總則部分進(jìn)行了概括性的規(guī)定，其范圍主要包括法定量刑情節(jié)以外的對(duì)于被告人的主觀惡性狀況和認(rèn)罪悔罪態(tài)度的考慮，同時(shí)考慮犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)、情節(jié)、手段、危害后果以及退贓、退賠等因素。酌定量刑情節(jié)反映了行為人的人身危險(xiǎn)性和其犯罪行為的社會(huì)危害性。在依法定罪的前提下，理性評(píng)價(jià)量刑情節(jié)因素，是追究行為人刑事責(zé)任的重要考量因素。酌定量刑情節(jié)具有法定性，充分考慮酌定量刑情節(jié)是契合罪刑法定原則的。在評(píng)價(jià)酌定量刑情節(jié)過程中，應(yīng)以刑法的價(jià)值作為處理多種量刑情節(jié)沖突時(shí)的基礎(chǔ)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是處理多種量刑情節(jié)沖突時(shí)的輔助原則。酌定量刑情節(jié)自身以及酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)之間，既有同向性也有逆向性。在法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)沖突時(shí)并非優(yōu)先適用法定量刑情節(jié)，但法定量刑情節(jié)于刑罰中的適用幅度大于酌定量刑情節(jié)。與逆向量刑情節(jié)發(fā)生沖突時(shí)，不能輕易進(jìn)行折抵，應(yīng)遵循刑罰的價(jià)值選擇。與同向酌定量刑情節(jié)競合時(shí)應(yīng)遵循限制加重或者限制從輕原則。對(duì)于積極繳納罰金和退賠的行為人，可視為其具有悔罪表現(xiàn)，于量刑時(shí)給予從輕處罰。
一、酌定量刑情節(jié)含義及其法定性
�。ㄒ唬┳枚啃糖楣�(jié)的含義
我國刑法于總則篇的第61到63條規(guī)定了酌定量刑情節(jié)的適用情況，其以61條規(guī)定為主，即：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。 由該規(guī)定可以看出，酌定量刑情節(jié)是由我國刑法所明確規(guī)定的。對(duì)于酌定量刑情節(jié)如何定義，通說認(rèn)為，其是從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，對(duì)行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性程度具有影響的，在量刑時(shí)靈活掌握、酌情使用的各種事實(shí)情況。 由上述定義可以看出，酌定量刑情節(jié)具有如下幾個(gè)特征：一是內(nèi)容的概括性。即酌定量刑情節(jié)的范圍具有于具體個(gè)案中酌情考慮，而非予以統(tǒng)一規(guī)定的特點(diǎn)。故其稱為酌定的量刑情節(jié)，而非法定量刑情節(jié)；二是范圍的相對(duì)確定性。即酌定量刑情節(jié)并非任由法官自由裁量，其范圍大致包括犯罪人行為的主觀惡性、犯罪所造成的社會(huì)危害性、對(duì)被害人的賠償和救濟(jì)程度、以及犯罪人的認(rèn)罪悔罪情況等能夠直接或間接反映犯罪人人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性的情節(jié)。此種情節(jié)與犯罪構(gòu)成四個(gè)方面的要素密切相關(guān)，包括罪前、罪中、罪后的各種事實(shí)。酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容具有能否影響犯罪人人身危害性和其行為的社會(huì)危害性程度和性質(zhì)。在一個(gè)具體案件中，可能沒有法定的量刑情節(jié)，但一定存在酌定的量刑情節(jié)。
�。ǘ┳枚啃糖楣�(jié)具有法定性，不違背罪刑法定原則
司法實(shí)踐中，存在著這樣的誤區(qū)，認(rèn)為對(duì)于法定量刑情節(jié)必須予以適用，而對(duì)于酌定量刑情節(jié)，則認(rèn)為“酌定”，即意味著是否適用、如何適用均可由法官自由裁量。酌定量刑情節(jié)是否必須適用，答案應(yīng)是肯定的。我國刑法已于總則中運(yùn)用兩個(gè)條款對(duì)于酌定量刑情節(jié)給與了明確的規(guī)定，即是充分肯定了酌定量刑情節(jié)在刑法中的地位。加之酌定量刑情節(jié)能夠充分反映具體個(gè)案中犯罪人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，其已是案件事實(shí)的一部分，反映了案件的行為性質(zhì)，行為程度，行為的后果等等，故于司法實(shí)踐中，對(duì)于酌定量刑情節(jié)，應(yīng)將之置于“必須”適用的地位，其適用具有法定性。但如何理解“酌定”一詞，此處的酌定，并非是可否適用，而應(yīng)是如何適用。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，每個(gè)案件均不相同，每個(gè)犯罪人其行為動(dòng)機(jī)，行為手段、方式不同，造成的后果亦不相同。刑法不可能對(duì)之予以細(xì)分，進(jìn)行非常細(xì)化的規(guī)定，而籠統(tǒng)概括以“酌定”一詞，以區(qū)分案件的個(gè)別性，從而保障刑法實(shí)施的平等與公正。
酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容、范圍、對(duì)于處刑的影響程度等均未在法律上給與明確規(guī)定，這就使得其在刑法中的地位似乎與刑法的基本原則——罪刑法定原則相沖突。如何理解二者之間的關(guān)系，對(duì)于如何在罪刑法定原則之下妥善的適度的適用酌定量刑情節(jié)，具有重要的意義。刑法第61條以具體條文明確了酌定量刑情節(jié)在刑法中的地位，已經(jīng)在形式上確立了酌定量刑情節(jié)的法定性。酌定量刑情節(jié)只是在具體內(nèi)容的規(guī)定上具有非法定性，也即需要法官的自由裁量。此種自由裁量，亦是對(duì)于罪刑法定原則的遵循。所謂罪刑法定，并非通常意義上理解的“絕對(duì)的罪刑法定原則”，我國刑法對(duì)于罪刑法定原則的規(guī)定，亦非絕對(duì)的罪刑法定。而是相對(duì)的罪刑法定。絕對(duì)罪刑法定主義作為一種精神、一種理念，在刑法的發(fā)展歷程中具有至關(guān)重要的作用，但其主張的精神過于理想化，于司法實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多弊端。不能區(qū)分具體個(gè)案中不同犯罪人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，不能充分的保障犯罪人的合法權(quán)益。其過度追求法律的安全價(jià)值，而忽略了法律的其他社會(huì)價(jià)值，如個(gè)別正義等�！∫�?yàn)榻^對(duì)罪刑法定主義的弊端，世界各國均開始倡導(dǎo)相對(duì)罪刑法定。所謂“相對(duì)的罪刑法定”，是指在罪刑法定原則之下，允許法官有一定的自由裁量權(quán)，允許對(duì)刑法進(jìn)行符合法理的解釋，允許限制類推，允許適當(dāng)不定期刑的存在。此種自由裁量，應(yīng)以有利于被告人為原則，否則則予以禁止。如刑法總則中對(duì)于酌定量刑情節(jié)的規(guī)定，刑法分則中對(duì)于情節(jié)程度的規(guī)定。罪刑法定原則并不排斥一定限度內(nèi)的自由裁量權(quán)，相反，正是有了自由裁量權(quán)，才使得罪刑法定原則具有了內(nèi)在的不斷完善的機(jī)制，可以與時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的變遷同步進(jìn)行。
此外，刑法上明確要求對(duì)犯罪人最終判處的刑罰必須與他的罪責(zé)相適應(yīng)，即罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。該原則要求在判處刑罰的時(shí)候必須考慮能夠影響犯罪人罪責(zé)的所有的主客觀情況。其在一定范圍內(nèi)、一定程度上要求對(duì)于具體個(gè)案具有概括性的規(guī)定，在此意義上，可以說酌定量刑情節(jié)是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的最好體現(xiàn)，亦是對(duì)絕對(duì)罪刑法定原則的有限修正。
二、多種量刑情節(jié)競合時(shí)的處理
(一)多種量刑情節(jié)沖突時(shí)處理的原則。
1、以刑法的價(jià)值作為處理多種量刑情節(jié)沖突時(shí)的基礎(chǔ)
所謂多種量刑情節(jié)沖突，既包含法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的沖突，也包含多種酌定量刑情節(jié)的沖突；既包含同向量刑情節(jié)競合時(shí)的情形，亦包含逆向量刑情節(jié)并存的情形。當(dāng)多種量刑情節(jié)并存時(shí)，對(duì)于彼此間關(guān)系的處理，應(yīng)遵循一定的原則，即應(yīng)以刑法所追求的價(jià)值作為處理多種量刑情節(jié)并存時(shí)的基點(diǎn)。刑法所追求的基本價(jià)值主要有三，即正義與平等、自由與安全、秩序與效益。 正義與平等體現(xiàn)了對(duì)犯罪人的懲罰，自由與安全體現(xiàn)了對(duì)犯罪人合法權(quán)益的保障，秩序與效益則側(cè)重于對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)。于多種量刑情節(jié)并存時(shí)，有的量刑情節(jié)反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性，如犯罪人的行為動(dòng)機(jī)、主觀惡性等；有的量刑情節(jié)反映了犯罪人的社會(huì)危害性，如自首、累犯等法定量刑情節(jié)的存在；有的量刑情節(jié)反映了犯罪人的悔改程度，對(duì)于社會(huì)秩序的恢復(fù)，如犯罪人行為中的中止或行為后的積極搶救被害人，對(duì)于被害人的賠償與致歉等行為。不同的量刑情節(jié)，反映了具體個(gè)案中犯罪人的不同，此時(shí)對(duì)于各種量刑情節(jié)如何衡量適用，則有必要考慮刑法的三大價(jià)值的先后地位。量刑情節(jié)的價(jià)值既是一種客觀存在，又依賴于社會(huì)的主觀需要。它實(shí)現(xiàn)公平正義，懲罰犯罪，但同時(shí)也尊重人權(quán)，注重對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)；它追求社會(huì)安全，注重對(duì)于被害人權(quán)益的維護(hù)及社會(huì)秩序的恢復(fù)，但同時(shí)也注重刑罰平等，對(duì)犯罪人的改造效益。區(qū)別即在于何者優(yōu)先，何者居后。于我國現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，應(yīng)注重對(duì)于被告人自由與權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)兼顧刑法的正義與秩序價(jià)值。
2、以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策作為處理多種量刑情節(jié)沖突的輔助原則
所謂寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，是指該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，嚴(yán)中有寬，寬中有嚴(yán)，寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)審時(shí)。 作為社會(huì)政策，在不同的社會(huì)，同一性質(zhì)社會(huì)的不同歷史階段，國家刑事政策會(huì)有不同的選擇。在構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下，我國將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為一項(xiàng)重要的刑事司法政策，足見其重要性。但寬嚴(yán)相濟(jì)并不是簡單的重罪重處，輕罪輕處，還應(yīng)該包括寬嚴(yán)有度，對(duì)嚴(yán)重犯罪中的從寬情節(jié)和輕微犯罪中的從嚴(yán)情節(jié)也要依法體現(xiàn)“相濟(jì)”精神。寬中有嚴(yán)，嚴(yán)以濟(jì)寬，寬嚴(yán)適時(shí)。
此外，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的適用也必須受到一定的制約。因?yàn)槠潆m然對(duì)刑事司法活動(dòng)起著指導(dǎo)、具體化和彌補(bǔ)法律不足的作用，但是刑事政策畢竟不是法律，它側(cè)重于對(duì)刑事司法的指導(dǎo)，不能作為法官定罪量刑的直接依據(jù)。因此，在貫徹刑事政策的事后，必須在法律的范圍和限度內(nèi)進(jìn)行，不能以事實(shí)刑事政策為借口而超越法律的規(guī)定，更不能偏離法律甚至超越法律。
（二）酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)的競合
1、法定量刑情節(jié)并不優(yōu)先于酌定量刑情節(jié)
于一個(gè)案件中，往往既存在著酌定量刑情節(jié)，也存在著法定量刑情節(jié)，二者同時(shí)存在的情況下，如何處理二者之間的關(guān)系，是否應(yīng)優(yōu)先適用法定量刑情節(jié)？法定量刑情節(jié)于刑法中具有明文規(guī)定，于裁判文書中亦多將法定量刑情節(jié)置于酌定量刑情節(jié)的前面，以示其地位的重要。但這并不表明酌定量刑情節(jié)的適用后于法定量刑情節(jié)，其地位輕于法定量刑情節(jié)。相對(duì)于法定量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)于每一個(gè)案件均有存在，其更能反映具體個(gè)案中行為人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性。但因?yàn)槠鋬?nèi)容、范圍的不確定性，注定了應(yīng)用酌定量刑情節(jié)的靈活性，而此種靈活性的存在，恰恰是法官自由裁量權(quán)存在之處，也是影響對(duì)犯罪人量刑的重要之處。故對(duì)于酌定量刑情節(jié)，應(yīng)更加給與重視，應(yīng)慎加考慮每一個(gè)酌定量刑情節(jié)對(duì)于具體個(gè)案中犯罪人行為的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性反映的程度，從而更加適度的把握對(duì)于犯罪人處刑的輕重。
2、法定量刑情節(jié)的適用幅度大于酌定量刑情節(jié)
當(dāng)法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)并存時(shí)，法律對(duì)于法定量刑情節(jié)的適用幅度具有明確的規(guī)定。如對(duì)于自首、立功的規(guī)定，刑法單用一個(gè)條文明確規(guī)定可以從輕或減輕處罰，對(duì)于重大立功的，可以減輕或免除處罰。對(duì)于累犯，明確應(yīng)當(dāng)從重處罰 ，并不得適用緩刑。于其他法定量刑情節(jié)，刑法也于多處對(duì)于從輕或從重處罰的程度規(guī)定了明確的適用幅度。可以說，法定量刑情節(jié)的從輕或從重幅度在我國刑法中具有更為明確的規(guī)定，于很多情況下，其可從輕或從重的幅度較大。如在自首的情況下，可以于法定刑下減輕處罰。而于酌定量刑情節(jié)，只能在法定刑規(guī)定的范圍內(nèi)，酌情適用，其適用的幅度限于法定刑范圍內(nèi)，即使酌定量刑情節(jié)再多，可以給犯罪人從輕或從重的幅度皆為有限，不能超出法定刑的規(guī)定范圍，任意減輕或加重處罰。
�。ㄈ┒鄠�(gè)逆向酌定量刑情節(jié)間的競合
逆向量刑情節(jié)沖突是指一個(gè)案件中的數(shù)個(gè)酌定量刑情節(jié)，有的對(duì)量刑起從嚴(yán)作用，有的對(duì)量刑起從寬作用，情節(jié)之間在功能作用上是相反的。對(duì)于兩種情節(jié)之間的沖突，兩者之間是否可以抵消？如何解決二者之間的關(guān)系。對(duì)此，筆者認(rèn)為兩者之間可以進(jìn)行適度的折抵，但不能不計(jì)情況，于所有案件均予以完全抵消。因?yàn)檎嬲龥Q定量刑情節(jié)適用的是刑法的價(jià)值功能取向。刑法的功能性作用主要有三，一是打擊犯罪，對(duì)于是犯罪的行為進(jìn)行刑法規(guī)制，以懲戒和威懾犯罪；二是保護(hù)人權(quán)，對(duì)于不應(yīng)受到刑法打擊的人給與明確的保護(hù)；三是保護(hù)社會(huì)秩序的正常運(yùn)行。對(duì)于此三者之間的關(guān)系，將何者放在第一位，將直接影響對(duì)于該種量刑情節(jié)的適用與取舍。傾向于保障人權(quán)，則會(huì)側(cè)重于從寬處罰的情節(jié)；傾向于打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，則對(duì)于從嚴(yán)處罰的情節(jié)會(huì)予以偏重適用。于不同時(shí)期，刑法側(cè)重的功能取向不同，應(yīng)遵循社會(huì)環(huán)境和刑事政策的變化。但同時(shí)務(wù)必不能偏離量刑的根本原則，即“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，這是量刑的基本依據(jù)，同時(shí)應(yīng)考量犯罪人的人身危險(xiǎn)性和對(duì)之進(jìn)行改造的可能性，綜合考量，酌情處罰。
�。ㄋ模┒鄠�(gè)同向酌定量刑情節(jié)間的競合
對(duì)于多個(gè)同向酌定量刑情節(jié)的競合，可分為兩種情況，即多個(gè)從嚴(yán)情節(jié)的競合與多個(gè)從寬情節(jié)的競合。此種情況下的量刑情節(jié)競合，不能簡單的予以相加，而應(yīng)借鑒刑法中對(duì)于多個(gè)同種自由刑并存情況下的處理原則，即限制加重或限制減輕原則，以保證對(duì)犯罪人判處的刑罰在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)，而不能出現(xiàn)于法定刑以上或法定刑以下量刑的情形。如司法實(shí)踐中常見的故意傷害案，在致人重傷的情況下，應(yīng)在三年以上七年以下量刑。故意傷害案件中，犯罪人多是初犯、臨時(shí)起意、主觀惡性不大，部分案件能對(duì)被害人進(jìn)行積極的賠償。此種案件中，犯罪人無論人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性均不比一般的暴力刑事犯罪，在存在多種可以從輕處罰的酌定量刑情節(jié)情況下，可根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對(duì)于犯罪人予以適當(dāng)?shù)膹妮p處罰。但即使酌定量刑情節(jié)再多，對(duì)被害人賠償?shù)脑俸�，取得了被害人的諒解，均不能在三年以下量刑�?br>
三、對(duì)酌定量刑情節(jié)適用的理性規(guī)制
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