[ 羅曉霞 ]——(2012-9-28) / 已閱9974次
有形財產(chǎn)通過獨占即可實現(xiàn)對財產(chǎn)的控制，而商標(biāo)是通過使用來實現(xiàn)權(quán)利的。這種使用既包括自己使用，也包括排斥他人使用。制止混淆是商標(biāo)權(quán)存在的價值所在，而要實現(xiàn)這一價值，需要對商標(biāo)權(quán)行使的內(nèi)容和邊界進行限定，這決定了商標(biāo)注冊制度的最終形成。只有將商標(biāo)的使用納入國家法律的監(jiān)管，才能防止虛假標(biāo)識和缺乏顯著性的標(biāo)識作為商標(biāo)使用，才能在保護商標(biāo)權(quán)人利益的同時，也將商標(biāo)權(quán)人利用商標(biāo)所進行的不正當(dāng)競爭行為納入法律規(guī)制的視野，因為這些行為同樣也是有悖競爭政策的。
四、我國商標(biāo)權(quán)取得制度與競爭政策的融合
（一）商標(biāo)權(quán)取得制度與競爭政策的不適應(yīng)性
1．單一的注冊制容易誘發(fā)商標(biāo)搶注現(xiàn)象，不利于對商標(biāo)在先使用者的保護
目前我國《商標(biāo)法》對在先使用者的保護主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第13條、第15條、第31條、第41條的規(guī)定中，但在先使用者的權(quán)利主要是程序上的權(quán)利，其內(nèi)容也多為規(guī)范商標(biāo)注冊行為而設(shè)計，意在維護商標(biāo)注冊的穩(wěn)定性，對在先使用者的實體性權(quán)利規(guī)定較少。一旦注冊商標(biāo)與在先使用的未注冊商標(biāo)發(fā)生沖突，法律往往傾向于對注冊商標(biāo)的保護，導(dǎo)致類似案件的判決結(jié)果違背了商業(yè)倫理，客觀上助長了不正當(dāng)競爭行為。
2．對商標(biāo)的使用缺乏充分的過程管理，導(dǎo)致實踐中商標(biāo)閑置現(xiàn)象嚴重
商標(biāo)權(quán)作為一種先行競爭利益，其產(chǎn)生源于市場認可，其價值源于經(jīng)營者苦心培育。對于商標(biāo)注冊，有學(xué)者認為，商標(biāo)注冊人享有的僅僅是將申請的標(biāo)記與商品或服務(wù)拿到市場上，并排除其他人再作同樣之聯(lián)系的可能之權(quán)利。也有學(xué)者認為，行政機關(guān)的商標(biāo)注冊行為只是一種商標(biāo)確權(quán)行為，是對商標(biāo)已經(jīng)使用取得權(quán)利的一種確認。這兩種觀點從商標(biāo)注冊前后兩個不同的角度闡明了使用對于商標(biāo)權(quán)獲得和維持的意義。因此，激勵使用應(yīng)成為商標(biāo)立法考慮的重點。然而。我國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定恰恰忽略了使用對于商標(biāo)權(quán)取得以及商標(biāo)權(quán)價值形成的意義，由此導(dǎo)致在實踐中商標(biāo)注而不用的現(xiàn)象十分突出。
（二）商標(biāo)權(quán)取得制度與競爭政策融合的制度設(shè)計
我國商標(biāo)權(quán)取得制度應(yīng)形成注冊與使用的雙向激勵機制，唯此，商標(biāo)法才能更好地實現(xiàn)其促進公平有效競爭的政策目標(biāo)。
1．在激勵注冊的前提下彰顯商標(biāo)使用的價值
（1）確認先使用者的注冊優(yōu)位權(quán)。我國商標(biāo)立法可借鑒巴西、葡萄牙等國的做法，賦予在先使用者注冊優(yōu)位權(quán)。具體可規(guī)定在商標(biāo)注冊申請程序中的公告期間。在此期間，先使用者可對商標(biāo)注冊申請?zhí)岢霎愖h并提出優(yōu)位權(quán)申請，經(jīng)法定程序?qū)徍撕笤撟陨虡?biāo)可直接授予在先使用者。此種情形下的公告期類似于權(quán)利催示公告期，在先權(quán)利人得在此期間表明和主張其在先權(quán)利。
（2）合理界定商標(biāo)使用的概念。2002年《商標(biāo)法實施條例》對商標(biāo)“使用”的界定過于寬泛，對注冊人徒有形式上的約束力，使一些實際長期閑置的商標(biāo)得以維持其有效性，而真正需要使用商標(biāo)的人無法使用，造成社會資源的浪費。對此筆者認為，使用是商標(biāo)形成標(biāo)識性的源泉，這種使用應(yīng)當(dāng)是以商品為媒介的商標(biāo)使用。據(jù)此，建議將商標(biāo)的使用明確界定為“將商標(biāo)貼附于商品、商品容器、商品包裝，且該貼附商標(biāo)的商品已進入流通領(lǐng)域”。
（3）賦予有一定影響商標(biāo)的在先使用者有限的實體權(quán)利。為解決對在先使用注冊商標(biāo)的保護，我國商標(biāo)法應(yīng)借鑒國外商標(biāo)立法經(jīng)驗，賦予有一定影響的未注冊商標(biāo)在先使用者以先用權(quán)，并將先用權(quán)范圍限定于其商標(biāo)影響力所及的地域范圍。因為有一定影響的商標(biāo)權(quán)利源于使用而非注冊，商標(biāo)權(quán)利的效力范圍應(yīng)囿于其標(biāo)識性功能輻射的范圍，如果超出這一范圍則構(gòu)成對注冊商標(biāo)制度沖擊。
2．在激勵使用的基礎(chǔ)上突顯商標(biāo)注冊的意義
一是，對注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)的保護應(yīng)進行適度區(qū)分。在我國商標(biāo)注冊制度構(gòu)架下，為體現(xiàn)商標(biāo)注冊制度的權(quán)威性和法律對商標(biāo)使用人的引導(dǎo)作用，對于注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)的保護應(yīng)區(qū)別對待。具體而言，注冊商標(biāo)的保護應(yīng)優(yōu)于未注冊商標(biāo)的保護，如在效力范圍上，注冊商標(biāo)在全國有效，而有一定影響的未注冊商標(biāo)只在影響力所及地域內(nèi)有效；在保護強度上，注冊馳名商標(biāo)享有跨類保護，而未注冊馳名商標(biāo)則不享跨類保護。
二是，應(yīng)明確受法律保護的未注冊商標(biāo)的范圍。使用制度向注冊制度的融合是各國商標(biāo)注冊制度基于市場經(jīng)濟效率、安全需要的一種制度選擇，是一種歷史進步。在堅持注冊制度前提下體現(xiàn)對未注冊商標(biāo)的保護不是要退回商標(biāo)使用原則，而是要夯實注冊制度的道德基礎(chǔ)，彰顯商標(biāo)權(quán)取得制度的競爭政策內(nèi)涵。因此，筆者主張對于未注冊商標(biāo)的保護應(yīng)以“形成一定影響”為前提，包括具有一定影響的未注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)，而不應(yīng)包括普通未注冊商標(biāo)。
三是，未注冊商標(biāo)保護模式的選擇。在實行注冊制的國家里，對未注冊商標(biāo)的保護有兩種模式。一些國家遵循單軌制，即將未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)一并放在商標(biāo)法中進行保護，如丹麥、瑞典和芬蘭等國家。還有一些國家選擇雙軌制，即商標(biāo)法主要規(guī)定注冊商標(biāo)的保護，對未注冊商標(biāo)的保護則適用競爭法或侵權(quán)法，如西班牙、英國。在調(diào)整模式的選擇上，筆者主張采取上述第二種模式，即通過商標(biāo)法保護注冊商標(biāo)，而將未注冊商標(biāo)放在《反不正當(dāng)競爭法》中進行保護。理由在于這種立法模式可在確認商標(biāo)注冊制度權(quán)威性的同時對未注冊的有一定影響的商標(biāo)和馳名商標(biāo)提供必要的保護。
注釋:
作者簡介：羅曉霞（1971－），女，漢族，湖南長沙人，湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)博士研究生。
出處:《法學(xué)雜志》2012年第6期
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