[ 王道才 ]——(2012-9-27) / 已閱5675次
2007年3月，李某因經(jīng)營需要向華某借款人民幣200萬元，原告張某與胡某等四人為其提供連帶保證，徐某將價值100萬元的房屋抵押給華某用于擔保。2010年11月，李某因經(jīng)營不善舉家外逃，借款到期后華某要求原告張某承擔保證責任，張某償還200萬元后訴至法院向胡某及徐某四人追償。
本案中，200萬的債務共有四個保證人和價值100萬元的抵押物擔保，審理中對李某承擔保證責任后能否向其他保證人追償以及如何追償存在分歧：
第一種意見認為，200萬債務中有100萬是以房屋做抵押，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先原則，其余四個保證人僅為剩余的100萬債務提供擔保，因四人未約定份額，每人各承擔四分之一的份額，李某有權(quán)就要求抵押人徐某清償100萬，胡某等三保證人各承擔25萬。
第二種意見認為，200萬債務共有五個保證人分別以保證和抵押的形式做擔保，相互之間并未約定擔保份額，各承擔五分之一的份額，李某有權(quán)要求徐某、胡某等四人各承擔40萬的清償責任。
第三種意見認為，200萬債務共有四個保證人和抵押物做擔保，因債權(quán)人未選擇抵押物優(yōu)先受償，抵押人的義務免除，保證責任應由四保證人共同承擔，李某有權(quán)要求胡某等三人各承擔50萬的清償責任。
筆者同意第二種意見，具體理由如下：
一、第三人物保的位階下移
第三人抵押與保證共存作為司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形，其處理原則一直為理論界所爭議。在以往的司法實踐中，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先的原則，一旦債權(quán)有包括質(zhì)押、抵押在內(nèi)的物權(quán)保證，不管該保證來源于債務人還是第三人，其他人保提供者僅就物保范圍以外的債務提供擔保�！稉７ā返�28條對此作了具體規(guī)定：同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。然而，以物保與人保來區(qū)分債的擔保并以此歸責并不合理，例如債務人提供的物保與第三人提供的物保，其性質(zhì)與追償?shù)确珊蠊嬖诿黠@的差異，將第三人物保與債務人提供的物保置于同一位階并不合適。
第三人物保與人保就其本質(zhì)而言都是第三人為不屬于自己的債務提供的債的擔保，其法律功能一致，僅僅是形式存在差異，將兩者并列歸責符合當事人的真實意思。因此，《擔保法解釋》第38條對《擔保法》28條進行了修正，規(guī)定“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的保證人承擔擔保責任�！薄段餀�(quán)法》在此基礎上進一步細化，第一百七十六條規(guī)定“被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任�！蓖瑫r該法第178條：“《中華人民共和國擔保法》與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”徹底否決了《擔保法》第28條的效力。
可見，經(jīng)過多年的法律演變，第三人物保已經(jīng)由與債務人提供物保等同下移至于第三人提供保證等同的位置。
二、第三人擔保的內(nèi)部清償
多個主體為同一債務提供擔保，一旦其中一個保證人承擔擔保責任后，便可以取得向其他保證人追償?shù)臋?quán)利這一原則已經(jīng)在理論界和實務界傳承多年，并且法律規(guī)定也較為詳盡。然而由于《擔保法》、《擔保法解釋》、《物權(quán)法》對第三人擔保均有規(guī)定，并且部分規(guī)定存在沖突，導致第三人擔保內(nèi)部清償問題處理較為復雜，筆者認為根據(jù)擔保形式的不同，處理也不盡相同。
1、保證人承擔保證責任后的內(nèi)部清償問題。
《擔保法解釋》第38條規(guī)定“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額�！笨梢�，保證人為債務提供擔保，承擔擔保責任之后便自然取得向債務人追償和要求其他保證人清償?shù)臋?quán)利。該解釋20條對保證人之間內(nèi)部清償?shù)姆蓊~也作出了規(guī)定“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠�，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔�！�
2、物上保證人承擔保證責任后的內(nèi)部清償問題。
物上保證人以所有物為債務提供擔保，其與主債權(quán)人之間便形成了一種特殊的物權(quán)關(guān)系，主要包括質(zhì)押關(guān)系、抵押關(guān)系等，因此對于物上保證人承擔保證責任之后的問題處理，適用的準據(jù)法應當為《物權(quán)法》。對于保證人承擔保證責任之后的追償問題《物權(quán)法》的規(guī)定與《擔保法》及其解釋并不一致，該法第176條規(guī)定“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償”，并未賦予擔保人向其他擔保人追償?shù)臋?quán)利，因此物上保證人承擔保證責任后只能想債務人追償，不能向其他擔保人追償，也就不存在內(nèi)部清償?shù)膯栴}。
三、本案中混合擔保內(nèi)部清償?shù)奶幚?br>
同一筆債務既有第三人物保同時有第三人保證，實踐中被稱為混合擔保。本案便是一種典型的混合擔保，本案中共有五個擔保人，其中抵押人徐某以其價值100萬的房屋提供擔保，張某等四人為債務提供連帶保證，這五個擔保人提供的擔保效力是等同的，也是連帶的。張某在償還債務后，根據(jù)《擔保法解釋》第38條規(guī)定取得了要求其他擔保人清償?shù)臋?quán)利，這里的擔保人包括保證人和抵押人。鑒于五擔保人未就擔保份額作出內(nèi)部約定，各應清償五分之一的債務。綜上，張某可以要求徐某、胡某等五人各承擔40萬的清償責任。
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