[ 褚靜 ]——(2012-9-26) / 已閱7528次
物權(quán)變動的原因雖多，但最重要的是民事行為。因此，基于民事行為而產(chǎn)生的物權(quán)變動，歷來是大陸法系各國民法調(diào)整的重點。對于基于民事行為的物權(quán)變動，各國民法采取不同的調(diào)整方式，學(xué)理上歸納為三種立法例：
1．采意思主義的立法例。這種立法例以《法國民法典》為代表。其認(rèn)為物權(quán)的變動是債權(quán)合同的效果，在債權(quán)合同之外，不認(rèn)為有直接引起物權(quán)變動的其他合同存在，而交付和登記，不過是對抗第三人的要件而已。例如，依該法第1583條的規(guī)定，當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付、價金尚未支付，買賣即告成立，標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人。其他如第938條、第1138條、第1141條中均有類似規(guī)定。但是，如絕對貫徹意思主義，當(dāng)事人以外的第三人無從知悉物權(quán)變動，可能遭受不測的損害，有害交易的安全。因此，《法國民法典》為保護第三人的利益，對于不動產(chǎn)以登記、動產(chǎn)以交付為對于第三人發(fā)生效力的要件。然而登記與交付，也僅僅是變動的物權(quán)對抗第三人的要件而已，對于當(dāng)事人之間的效力沒有任何影響。
對于《法國民法典》意思主義的立法模式，學(xué)者頗有非議，認(rèn)為如果物權(quán)在其成立要件之外，還得有某種行為(登記或交付)才能對抗第三人，物權(quán)會處于一種有名無實的地位。因為物權(quán)作為直接管領(lǐng)物的權(quán)利，在其成立后，就應(yīng)當(dāng)具有對抗一般人的效力，如果認(rèn)為物權(quán)已經(jīng)成立而不發(fā)生對抗一般人的效力，與物權(quán)直接管領(lǐng)權(quán)的性質(zhì)是不相符的。而且，如果僅以當(dāng)事人的意思不能設(shè)立有對抗一般人效力的物權(quán)，就可以斷言當(dāng)事人沒有僅依意思表示即得設(shè)立物權(quán)的能力。
在實踐中，采意思主義的立法會產(chǎn)生重復(fù)物權(quán)的現(xiàn)象。因為在物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間僅憑意思表示即生效力，受讓人取得物權(quán)。但在與第三人的關(guān)系上，沒有進行登記或交付，讓與人仍然保有其權(quán)利，第三人仍然能有效地受讓其權(quán)利。這種重復(fù)物權(quán)的現(xiàn)象，使法律關(guān)系過分繁雜，會在實踐中產(chǎn)生很多困難。
2．采形式主義的立法例，又稱為物權(quán)形式主義。這種立法例以《德國民法典》為代表。其認(rèn)為債權(quán)合同僅發(fā)生以物權(quán)產(chǎn)生、變更、消滅為目的的債權(quán)和債務(wù)，而物權(quán)變動的效力的發(fā)生，直接以登記或交付為條件，即在債權(quán)合同之外還有以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的物權(quán)合同(物權(quán)行為)。根據(jù)該法典第873條的規(guī)定，為了讓與土地所有權(quán)、為了對土地設(shè)定權(quán)利以及為了讓與此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利再設(shè)定其他權(quán)利，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的協(xié)議，并將權(quán)利變更登人土地登記簿冊。關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的變動，該法第929條規(guī)定，為讓與動產(chǎn)所有權(quán)必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)由雙方成立合意。如受讓人已占有此動產(chǎn)，僅須讓與所有權(quán)的合意即生效力。學(xué)者中有的認(rèn)為，物權(quán)變動的合意與登記或交付相結(jié)合才構(gòu)成物權(quán)契約；而有的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)變動的合意本身即是物權(quán)契約，登記或交付是契約以外的法律事實。但無論何種解釋，均一致將債權(quán)行為與物權(quán)行為進行了區(qū)分，并將無因的物權(quán)行為作為物權(quán)變動的依據(jù)。
3．采折中主義的立法例，又稱為債權(quán)形式主義。這種立法例以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表。其認(rèn)為當(dāng)物權(quán)基于民事行為發(fā)生變動時，除債權(quán)合同外，還需要登記或交付形式要件。其做法介于上述意思主義與形式主義之間。如《奧地利民法典》在否認(rèn)物權(quán)行為這一點上，與《法國民法典》相同；但依該法第380條、第424條和第425條的規(guī)定，除債權(quán)契約以外，還須交付或登記等形式要件才發(fā)生物權(quán)變動的效力，這又與《法國民法典》以登記和交付為對抗第三人要件的做法不同。《奧地利民法典》的做法屬于意思主義與交付主義的結(jié)合。
在上述立法例中，學(xué)說上和實務(wù)中爭論最大的問題就是物權(quán)行為。物權(quán)行為理論是由德國歷史法學(xué)派創(chuàng)始人、著名羅馬法學(xué)家薩維尼提出的。其在1840年出版的不朽名著《現(xiàn)代羅馬法體系》中指出，私法上的契約，以各種不同的形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債的關(guān)系而成立的債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約。交付具有一切契約的特征，是一個真正的契約：一方面包含占有的現(xiàn)實交付；另一方面包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示。這種物權(quán)契約經(jīng)常被忽視，如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，但卻忘記了交付中亦含有一項與買賣契約完全分離的、以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的的物權(quán)契約。
按照薩維尼的學(xué)說，一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不能發(fā)生物權(quán)的變動。要發(fā)生物權(quán)的變動，除債權(quán)契約之外，還需要有以直接使物權(quán)發(fā)生變動的民事行為，即物權(quán)契約。例如，買賣契約屬于債權(quán)行為，僅能使雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)交付標(biāo)的物和支付價金的債務(wù)，要使標(biāo)的物和價金所有權(quán)移轉(zhuǎn)，須另有物權(quán)契約，由雙方當(dāng)事人就移轉(zhuǎn)標(biāo)的物和價金的所有權(quán)成立合意。這樣，物權(quán)契約就與債權(quán)契約各自獨立、各自分開，此即物權(quán)契約的獨立性。
承認(rèn)了物權(quán)行為的獨立性，就要承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。原因本應(yīng)構(gòu)成民事行為的一部分，使民事行為有因化。但是，為了交易的安全；立法和理論經(jīng)常將原因從特定的民事行為中抽離出去，使原因不成為民事行為的內(nèi)容。原因的欠缺或不存在，不影響民事行為的效力，這即是物權(quán)行為的無因性。例如在買賣關(guān)系中，標(biāo)的物交付后，買受人對于接受交付的標(biāo)的物即享有所有權(quán)；即使買賣合同因意思表示瑕疵或違反法律而無效或被撤銷，對于買受人的所有權(quán)也不產(chǎn)生影響。喪失所有權(quán)的出賣人只能依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求買受人返還不當(dāng)?shù)美��？梢�。物�?quán)行為的無因性，并不是說該行為沒有原因；而是指原因被從行為中抽出，不使其成為民事行為的內(nèi)容。
薩維尼的物權(quán)行為理論問世以后，深受學(xué)者們重視。時值《德國民法典》制定之際，立法者將物權(quán)行為的獨立性、無因性采為基本原則．并對其他國家的民法及其理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
薩維尼所創(chuàng)的物權(quán)行為的概念和無因性理論，經(jīng)過學(xué)者們一個多世紀(jì)的爭論，對其依據(jù)和功能進行了充分的研究。該項理論的優(yōu)點與缺點，依多數(shù)學(xué)者的見解，主要有以下幾點：
第一，可以使法律關(guān)系明晰，有助于法律的適用。依物權(quán)行為理論，應(yīng)將債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系完全區(qū)分開來。如就買賣而言，可以分為三個獨立的民事行為：一是債權(quán)行為(買賣契約)；二是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的物權(quán)行為；三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為。這三個行為完全分開，概念清楚，關(guān)系明確，每個民事行為的效力容易判斷，有助于法律的適用。
也正是在這一點上物權(quán)行為理論受到了尖銳的批評。與薩維尼同時代的另一位著名的民法學(xué)家基爾克(O．Gierke)指出，這一理論將簡單的動產(chǎn)讓與，勉強地從法律上分為完全獨立的三個現(xiàn)象，的確與實際生活觀念不符，顯然違背常情。即使到商店去買一副手套，當(dāng)場交款、取貨，也要考慮到會發(fā)生三件事情：首先是締結(jié)一個債權(quán)契約，由此契約產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因履行而消滅；其次要締結(jié)一個移轉(zhuǎn)手套所有權(quán)的物權(quán)契約和一個移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)契約；最后還要有一方交付手套、另一方支付價金的事實。這完全是一種人為的擬制，實際上這不過是對單一的民事行為從不同角度的觀察結(jié)論而已。擬制出這兩種互為獨立的契約，不僅會使現(xiàn)實的法律過程更增混亂，而且有害于法律的正確適用。
第二，物權(quán)行為無因性理論，在一定程度上具有保障交易安全的作用。此點最為學(xué)者所重視。例如在買賣關(guān)系上，標(biāo)的物交付后，如果買賣契約未成立、無效或被撤銷，依不承認(rèn)物權(quán)行為無因性的立法，不發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。買受人如果再轉(zhuǎn)讓給第三人時，屬于無權(quán)處分�；谌魏稳瞬坏脤⒋笥谧约旱臋�(quán)利讓與他人的原則，第三人即使為善意也不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。反之，依承認(rèn)物權(quán)行為無因性立法，因物權(quán)行為不受債權(quán)行為的影響，第三人仍能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，從而有利于保障交易的安全。
的確，物權(quán)行為無因性理論在一定程度上具有保障交易安全的作用；但是在規(guī)定了善意取得制度以后，第三人可以借助善意取得制度得到保護，而不必求助于物權(quán)行為無因性。例如，依《德國民法典》第932條、第933條的規(guī)定，讓與的物雖不屬于讓與人，但受讓人因其善意仍可取得物的所有權(quán)。其他如《法國民法典》第2279條、第2280條，《日本民法典》第192條，《瑞士民法典》第714條第2款，都是用善意取得制度來保護善意第三人利益的，進而維護交易安全。正是就此點而言，物權(quán)行為無因性理論，可謂已失去其存在的依據(jù)。
第三，有利于減少舉證困難。根據(jù)物權(quán)行為理論，動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)以交付為要件，不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)以登記為要件。而這種交付、登記具有公信力，如《德國民法典》第891條關(guān)于法律上的推定的規(guī)定，在土地登記簿冊中為某人登記一項權(quán)利時，應(yīng)推定此人享有此項權(quán)利；在土地登記簿冊中注銷某一項權(quán)利時，應(yīng)推定此項權(quán)利不復(fù)存在。因此，物權(quán)的變動證明較為容易。
但是，減少舉證困難，是登記與交付的作用，與物權(quán)行為無因性并無關(guān)系。不承認(rèn)物權(quán)行為及其無因性的立法，也可以要求物權(quán)的變動須登記交付，并賦予其公信力，使物權(quán)的變動易于證明�？梢�，物權(quán)行為的無因性，在舉證問題上并無多大的實益。
物權(quán)行為無因性理論和承認(rèn)物權(quán)行為無因性的立法的最大缺點，就在于嚴(yán)重?fù)p害出賣人的利益，有違民法中的公平原則。依物權(quán)行為無因性理論，買賣契約(債權(quán)行為)即使未成立、無效或被撤銷。對物權(quán)行為也不發(fā)生影響，買受人仍取得所有權(quán)。出賣人只能依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還不當(dāng)?shù)美�，其地位由物的所有人降為普通債�?quán)人，喪失了其在物權(quán)法上可以主張的權(quán)利。這會給出賣人帶來一系列不利的后果：如果買受人已將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓，即使第三人是惡意的，也能取得物的所有權(quán)，出賣人不能對第三人主張權(quán)利，只能請求買受人返還轉(zhuǎn)讓所得的利益；如果買受人已將標(biāo)的物提供擔(dān)保，即在標(biāo)的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，該擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于出賣人對買受人的不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)；如果買受人的其他債權(quán)人將該標(biāo)的物作為強制執(zhí)行的標(biāo)的，出賣人無權(quán)提出異議；如果買受人破產(chǎn)，出賣人對于該標(biāo)的物亦無取回權(quán)，而只能與其他債權(quán)人一道按債權(quán)額比例受償；如果非因買受人的過錯致使標(biāo)的物毀損、滅失，買受人可以免責(zé)。
鑒于物權(quán)行為無因性理論和立法的上述缺點，學(xué)者中有主張對物權(quán)行為無因性理論的適用進行限制，即使物權(quán)行為無因性相對化；甚至有的學(xué)者主張廢棄物權(quán)行為無因性理論。
物權(quán)行為無因性的相對化，是以種種理論使物權(quán)行為的效力受到作為原因的債權(quán)行為的制約。限制物權(quán)行為無因性理論的適用，要者有三：其一，條件關(guān)聯(lián)理論，即當(dāng)事人可依其意思，使物權(quán)行為的效力系于買賣契約。買賣契約無效，物權(quán)行為亦無效。當(dāng)事人的這種意思可以默示為之。例如，在買賣契約與物權(quán)行為同時完成時，即可認(rèn)為當(dāng)事人默示作出了此等意思表示。其二，共同瑕疵理論，即使物權(quán)行為與債權(quán)行為因共同的瑕疵而無效或被撤銷。例如，甲因重大誤解，將乙的一張名畫的仿制品當(dāng)做真跡高價購買，甲可以撤銷該買賣契約；同時由于物權(quán)契約也是因重大誤解而為，故也可以撤銷。如果甲僅僅表示撤銷買賣契約，在解釋上應(yīng)認(rèn)為物權(quán)行為已經(jīng)同時撤銷。其三，民事行為一體化理論，即依《德國民法典》第139條關(guān)于民事行為部分無效，原則上應(yīng)全部無效的規(guī)定，解釋買賣契約與物權(quán)行為是統(tǒng)一的民事行為，則買賣契約無效時，物權(quán)行為亦無效。
主張拋棄物權(quán)行為概念及無因性理論的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將變動物權(quán)的意思納入債權(quán)契約的意思表示中同時表示之。即基于買賣、互易、贈與、設(shè)定擔(dān)保等債權(quán)行為而發(fā)生的物權(quán)變動，無須另有一個獨立的物權(quán)行為，而應(yīng)使物權(quán)變動的意思表示，納入債權(quán)行為之中，與成立債的關(guān)系的意思一并表示之，不必加以獨立化而自成一個民事行為。
作者：褚靜
