[ 劉亮 ]——(2012-9-24) / 已閱5990次
債權人代位權是指債權人為保全其債權，以自己之名義行使屬于債務人權利之權利。
一、債之關系存在
這里包括債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系。代位權系債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關系之存在，否則即無行使代位權可言。同理，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，若債務人自己并無該項權利，債權人自無代位行使權利可言。因此，債權人對債務人享有債權、債務人對次債務人享有債權是代位權成立的基礎和前提。這里需要討論兩個問題，即合法性和確定性。
（一）合法性：債權人代位權是債權人代位行使債務人的權利，如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然代位權不存在合法的基礎。如賭博之債、買賣婚姻之債，債權人就不能行使代位權。如果債權債務關系并不成立，或者只有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者被撤銷，或者債權債務關系已經(jīng)被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不應該享有代位權。事實上，合法性當是判斷債之關系是否存在的應有之義，當然這里的合法性判斷是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終定性。我國《合同法解釋》第十一條將合法性作為提起代位權訴訟的條件之一，目的就在于更加嚴格債權人行使代位權的限制。由于代位權已經(jīng)突破了債的相對性，債權人可以越過債務人而直接起訴次債務人，如果還依照我國民事訴訟法所規(guī)定的提起訴訟的條件，次債務人則難免動輒被訴，而陷于疲于應訴的尷尬境地，加諸這樣的一個基本條件，正是體現(xiàn)了代位權制度“最大限度保護債權人”與“平衡各方當事人利益”的價值取向的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。
至于是否亦要求債務人對次債務人的債權合法，筆者以為無此必要。原因在于，如此要求會嚴重加大債權人的舉證負擔，因為代位權人畢竟不是債務人與次債務人關系中的一方，對債務人擁有的債權是否合法，確難了解相關信息，亦難于舉證。而次債務人一旦被訴，其完全可憑自己從債權債務關系當中所獲之抗辯權對抗債權人，對次債務人來講亦不失公平。
（二）確定性：是指債務人對債權的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者該債權是經(jīng)過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權。這里僅要求債權人對債務人的債權確定，而不要求債務人對次債務人的債權須確定。理由在于，在債權人與債務人之間的債權債務關系尚存爭議的情況下，就隨意將次債務人牽扯進來，既無助于案件審理，而且對次債務人殊為不公，一方面次債務人很難知曉債權人與債務人之間的債權情況，亦難于舉證抗辯；另一方面次債務人被動參與他人之間的糾紛當中，對次債務人來講難謂公平。而如果次債務人對其與債務人之間的債務持有異議，那么在債權人向次債務人提起代位權訴訟后，次債務人可以主動提出抗辯。如此，則使債權人既不陷于舉證維艱的地步，也使次債務人利益得到合理維護。
二、債務人怠于行使權利
債務人雖對次債務人享有權利，但其積極行使權利時，債權人代位權不能成立。只有在債務人應行使又能行使但卻怠于行使對次債務人的權利時，債權人代位權才能成立。若債務人客觀上不能行使權利，則債權人也不得代位行使。如債務人已受破產(chǎn)宣告，其對于次債務人的權利只能由清算人行使，債權人不得代位行使，債權人代位權自然也不能成立。至于債務人不行使權利有無過錯或其他原因，以及是否經(jīng)債權人催告，都在所不問。即使債務人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，因債權人是以自己的名義行使債務人之權利，不以經(jīng)債務人或其法定代理人同意為必要。反之，如債務人已經(jīng)行使權利，雖其行使方法不當或其結果并非有利，債權人也不得再行使代位權，否則將構成對債務人行使權利的不當干涉。
我國《合同法解釋》第13條將“怠于行使”界定為“不以訴訟或仲裁方式向其債務人主張”權利。這樣規(guī)定的理由是，此種標準較為客觀，一方面，債務人是否通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務人主張了權利，對此債權人很難舉證，債務人也可輕易否定債權人關于其怠于行使債權的指責，甚至有可能會與次債務人聯(lián)手編造曾經(jīng)主張過權利的證明，若此，則代位權制度將會形同虛設。因此債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務入主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關請求處理，都屬于“怠于”之列，以免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人串通造假對抗債權人的代位權。
三、債權有保全之必要
我國合同法將“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”作為提起代位權訴訟的條件之一，由于我國將保全債權限定為金錢債權，并未包括特定物債權，故理論上只能以債務人無資力為判斷標準。依傳統(tǒng)民法理論，代位權與保全債務人責任財產(chǎn)相聯(lián)系，責任財產(chǎn)就是債務人用于履行債務及承擔民事責任的所有財產(chǎn)，但實際上，債務人的全部財產(chǎn)在數(shù)額上甚至于在質(zhì)上始終處于不斷變化中，一個民事主體，只要實施民事法律行為或事實行為，那么其財產(chǎn)就始終處于變化狀態(tài)。因此對債務人的資力即債務人的責任財產(chǎn)的衡量應把握一定的時間標準，即應當以債權需要實現(xiàn)之時，也就是債務須履行之時債務人的全部財產(chǎn)狀況及數(shù)額來確定。因此在判斷是否造成損害時就有一個時間標準即債權到期，因為在債權人的債權尚未到期以前，債務人怠于行使權利的行為并沒有實際給債權人造成損害，也不一定會減少債務人的財產(chǎn)。
對債務人的資力即債務人的責任財產(chǎn)還應把握的一個問題是，責任財產(chǎn)存在著不同的類型，每種類型的責任財產(chǎn)在債權保障方面存在著差別，即保障力存在著強弱之分。對有抵押、質(zhì)押擔保的債權，債權人或者占有質(zhì)押物，或者在債務人沒有履行債務時，債權人可以對抵押物行使優(yōu)先受償權，債權人債權的實現(xiàn)具有比較現(xiàn)實的物質(zhì)基礎，此時責任財產(chǎn)的保障力非常強，債務人怠于行使債權并不會給債權人造成損害，故債權人不得行使代位權。只有在抵押物、質(zhì)押物被折價或變賣之后，抵押物或質(zhì)押物的價值不足以清償債權時，債權人才會受到損害，債權人在此情況下，可以就不足部分行使代位權。
北安市人民法院 劉亮
