[ 張生貴 ]——(2012-9-20) / 已閱25105次
張生貴：毒品案件中“販賣”與“運輸”行為的區(qū)別與量刑要點
【案情簡介】
劉文與吳玲經(jīng)常在一起打麻將，關系甚好，一天，吳玲給劉文說，讓他到外地稍些東西回來，吳聯(lián)系好了地點和出貨人，讓劉前往帶回，劉明白是冰片，但由于打麻將輸了錢，心想可以從中能得到些好處費，于是前往，吳見劉走后，便給劉打款兩萬元，劉見到付貨人后，問明需要三萬元，劉便自墊一萬把貨帶回，準備給吳交付時，被公安偵破，公安機關認為劉構成運毒品，起訴機關認為劉構成販毒罪，法院依照販毒罪裁判，販毒與運毒在刑法中的量刑起點幅度一樣，但性質(zhì)不一，對基準刑的調(diào)整及宣告刑有一定影響。
【律師評案】
如無足夠證據(jù)明販毒，則應定性運毒：
起訴書指控劉某構成“販賣毒品罪”，但證據(jù)明顯不足。《刑法》第三百四十七條規(guī)定了選擇性罪名，起訴書指控劉某構成販賣毒品罪不合事實。
對同一宗毒品，相應證據(jù)只能認定其中一種行為，認定其他行為的證據(jù)不夠確實充分的，只按照依法能夠認定的行為的性質(zhì)適用罪名，毒品數(shù)量不重復計算。
本案認定劉某販賣毒品的證據(jù)不夠確實充分，起訴書對認定販賣毒品的客觀方面的事實：劉某“以牟利為目的”，受吳某委托到許昌市從他人處購得價值人民幣三萬元的冰毒，后在北京被民警當場查獲。表現(xiàn)為“牟利”的證據(jù)系劉某供述的五千元“好處費”，但此項“好處費”是否屬于刑法規(guī)定的交易得所或牟利范疇無證明證明。根據(jù)《立案追訴標準三》規(guī)定，“販賣”的特征是“明知毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收購”，確認劉某“以販賣為目的而非法收購”的證據(jù)尚不夠確實充分，依照《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》意見，對同一宗毒品只按照依法能夠認定的行為的性質(zhì)定罪。涉嫌為販賣而運輸毒品，認定販賣的證據(jù)不夠確實充分的，則只定運輸毒品罪。
刑法規(guī)定對于運輸毒品犯罪，重點打擊指使他人運輸毒品的犯罪分子和接應接貨毒品的所有者、買家或者賣家。毒品犯罪中“運輸毒品行為”具有從屬性、輔助性特點，且情況復雜多樣。劉某是受到吳某某指使的無業(yè)人員，只是為了賺取少量好處費而為吳某某運輸毒品，劉某不是毒品的所有者、不是買家，在整個毒品犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助和被支配地位，所起作用和主觀惡性相對較小，社會危害性也相對較小。
運輸毒品行為對量刑的影響：
劉某涉案毒品當場查獲，沒有擴散到社會，對社會危害小，如果按販毒定性，則應屬于犯罪未遂，依據(jù)《刑法》第二十三條二款規(guī)定，可以從輕或減輕處罰。劉某受吳某指派代購毒品，系從犯，符合《刑法》第二十七條二款規(guī)定的從輕處罰要件。
《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(三)》，結合最高人民法院關于適用《全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定》的若干問題的解釋，針對代購而發(fā)生的涉毒案件被告人應以相關毒品犯罪的共犯立案追訴。吳是涉案毒品的主要出資者，也是毒品所有者或者起意、策劃、指使劉某參與犯罪的人，在犯罪中起主要作用；劉某僅起次要或者輔助作用是從犯。對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯，只要認定為從犯，無論主犯是否到案，均應依照刑法關于從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰。因此，在量刑標準上，不應單純以涉案毒品數(shù)量的大小決定刑罰適用的輕重。
另外查明，指控毒品含量與鑒定后含量之間有差額，應根據(jù)鑒定的毒品含量為依據(jù)，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對涉案毒品可能大量摻假或者系成分復雜的新類型毒品的，應當作出毒品含量鑒定，本案經(jīng)鑒定后純度達到“甲基苯丙胺”成份的涉案毒品共有124.33克。吳是主出資者且出資額為兩萬元，吳所有的毒品量為82克，應當承擔與之對應的主要刑事責任。
毒品數(shù)量是量刑的主要標準，但并非唯數(shù)量處罰。
毒品數(shù)量是重要的情節(jié)，但不是唯一標準，劉某受雇他人而實施犯罪，依據(jù)《人民法院量刑指導意見（試行）》及《北京市高級人民法院量刑細則》規(guī)定，對于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準刑的50％以下；對于從犯，應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，予以從寬處罰，可以減少基準刑的20％－50%；對于當庭自愿認罪、歸案后如實供述罪行的程度、悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的10％以下。量刑起點為十五年（180個月）；按照同向相加，異向相減的原則確定宣告刑，未遂可以減50%；從犯減少30%；當庭自認的減少10%；應在八年幅度內(nèi)對劉某裁處刑罰，一審裁判刑期過重。
