[ 張衛(wèi)平 ]——(2012-9-12) / 已閱18518次
◇ 中國民事訴訟法學會會長、清華大學法學院教授 張衛(wèi)平
這次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處，是將誠實信用原則明文化、法定化。新民訴法第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則�！钡诙钜�(guī)定：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利�！辫b于在民事訴訟實踐中，普遍地存在著當事人濫用訴訟權利的情形，惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟中的虛假陳述、拖延訴訟、偽造證據等時有發(fā)生，因此，在應對社會訴求方面，將誠實信用作為一項原則在民事訴訟法中明確規(guī)定，并非僅僅具有法律上的意義，更為重要的是政治層面的意義。因為，整個社會的誠實信用喪失不僅是一個社會問題，也是一個政治問題。將誠實信用原則法定化，有助于引導、規(guī)范人們的訴訟行為，也有助于提升整個社會的誠信度。人們相信只要遵循誠實信用原則，訴訟公正、高效、低成本的價值追求都能夠充分得以實現。
一、誠實信用原則化的認識基礎
在大陸法系國家和地區(qū)，許多人認為，只有植入誠實信用原則，通過對傳統(tǒng)的當事人主義、辯論主義（辯論原則）、處分權主義（處分原則）的修正或限制（甚至是訴訟模式的轉換——社會性民事訴訟、協(xié)動主義的訴訟模式），轉變傳統(tǒng)的訴訟觀念，才能實現實質上的平等和正義，充分實現民事訴訟關于真實、公正、迅速解決糾紛的價值追求。很顯然，這種認識的觀念基礎與傳統(tǒng)的自由主義相反，是一種國家本位、社會本位、義務本位的觀念基礎。
隨著誠實信用規(guī)制逐漸超越私法領域，擴展至公法領域，成為普遍的法律原則，即使不考慮私法權利義務與民事訴訟權利義務的聯(lián)系，民事訴訟法作為公法也將適用誠實信用原則。這樣一來不僅民事訴訟中當事人之間的關系適用誠實信用原則，當事人與法院之間的關系也同樣適用于誠實信用原則。
基于上述認識，1895年奧地利民事訴訟法、1911年匈牙利民事訴訟法、1933年前南斯拉夫民事訴訟法、1939年德國民事訴訟法、1942年意大利民事訴訟法均相繼規(guī)定了當事人在民事訴訟中有真實陳述之義務，尤以德國民事訴訟法的規(guī)定對大陸法系國家和地區(qū)的影響最大。1990年修訂的韓國民事訴訟法第1條明確規(guī)定：“法院應為訴訟程序公正、迅速以及經濟地進行而努力；當事人及訴訟關系人應當誠實信用地進行訴訟�！� 1996年日本修訂民事訴訟法，新增誠實信用原則的規(guī)定。
二、誠實信用原則的適用情形
誠實信用原則在民事訴訟中的適用一般有以下情形：
1．當事人真實陳述的義務。當事人真實陳述的義務略稱為“真實義務”。真實義務通常被認為是誠實信用原則的主要內容。有的大陸法系國家，雖然沒有將誠實信用原則作為一般規(guī)定，卻有關于真實義務的規(guī)定；相反，有的國家雖有誠實信用的一般規(guī)定，但卻沒有明確規(guī)定真實義務，僅理論上認為這是基于誠實信用原則而發(fā)生的一種法定義務。在外國法理上，一般認為，當事人的真實義務僅為主觀性義務（正直義務或真誠義務）或主觀真實義務，即只要當事人根據本意為真實陳述時，就屬于履行了義務。也就是說，即使事后發(fā)現和認定當事人的陳述與案件事實不符，也不屬于違反真實義務。要求真實義務為當事人陳述的客觀真實也是無法做到的。另一方面，如果定義為主觀性義務，則真實義務對于發(fā)現案件真實的作用就十分有限了。真實義務應當如何界定，在國外依然有較大的爭議。
2．促進訴訟的義務。當事人負有促進訴訟的義務，是誠實信用原則的基本要求之一。這一義務要求當事人在訴訟中不得實施遲延或拖延訴訟行為，或干擾訴訟的進行，應協(xié)助法院有效率地進行訴訟，完成審判。這一義務具體體現在不得遲延提出攻擊和防御方法；不得故意申請無理由的回避（回避權的濫用）；不得故意拆分訴訟標的，以規(guī)避相應的訴訟程序（如通過拆分訴訟標的使之適用于小額訴訟，由此獲得小額訴訟程序帶來的利益）等。
3.禁止以欺騙方法形成不正當訴訟狀態(tài)。按照誠實信用原則，當事人不得以欺騙方法形成不正當的訴訟狀態(tài)，從而獲得法規(guī)的不當使用或不適用。例如管轄權的濫用，原告通過編造虛假的管轄原因事實，從而獲得有利于自己的管轄。又如，在票據訴訟中票據持有人向出票人行使權利，但為了讓自己所在地的法院獲得管轄權，特意將同一所在地的背書人作為被告，提起共同訴訟，從而獲得所在地法院的管轄權，但在第一次口頭辯論期日中又故意撤回對背書人的請求。再如，當事人在訴訟即將開始之前，廉價取得幾乎沒有價值的自動債權，然后在訴訟中主張抵銷的情形。另外，外國當事人為了規(guī)避訴訟擔保義務而讓所在國當事人代為起訴的情形，也屬于違反誠信原則。
4.禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱之為禁反言原則。該原則源于英美法上estoppel法理。大陸法系國家，如日本又將其擴展或概括為禁止矛盾行為。這一原則的具體適用要件包括三個方面：其一，當事人在訴訟中實施了與之前（訴訟中或訴訟外）訴訟行為相矛盾的行為；其二，在對方信賴的前提下，作出了違反承諾的行為；其三，給信賴其先行行為的對方造成了不利。例如，作出自認之后，在無正當理由的情形下撤回自認。禁反言原則的法理在實踐中也得到了日本最高裁判所的認可。但在理論上，關于如何適用禁反言原則還存在諸多問題。例如，在同一訴訟中，因為遵守口頭辯論一體化的原則，所以，即使當事人的行為是矛盾的，并可能對法官的自由心證的形成有影響，但也不適用禁反言原則。另外，從訴訟行為的性質而言，對于取效性訴訟行為（指該行為的實施不會直接發(fā)生程序上的法律效果，僅僅是要求法院實施相應的裁判行為，如訴訟中當事人主張和舉證的行為就屬于典型的取效性訴訟行為），原則上當事人是可以自由撤回的，也不受禁反言原則的約束。
5.訴訟上權能的濫用。雖然訴訟制度給予了當事人某些權能，但如果沒有誠實信用地行使該權能，也就不能予以承認該權能行使的利益。訴訟上權能的濫用，如無正當理由反復要求審理法官回避；期日指定申請權的濫用等。這些權能的濫用可以從有無正當理由來判斷，不容易把握的是訴權的濫用問題。由于訴權是一種受憲法保障的基本訴訟權利，因此，在外國民訴的實踐中，以誠實信用原則對訴權濫用的處置是相當謹慎的。在承認誠實信用原則的國家，關于誠實信用與訴訟上權能或訴訟權利濫用的規(guī)制二者之間的關系，理論上至今仍存有爭議。實質是誠實信用原則是否包含對訴訟上權能或權利濫用的規(guī)制。
6.訴訟上權能的喪失。因行為人長時期不行使訴訟上的特定權能，使得對方產生一種行為人大概不會行使該權能的期待，一旦達到如此階段，行為人還可以行使權能的話，就將有損對方的期待，因此，為了維護這種期待，在此情形下權能的行使是不合法的，也就是所謂失權的原則。在規(guī)定的期間內不行使權利救濟的方法，可以適用失權原則，通常認為沒有問題。但對于訴權的失效或失權問題與對待訴權濫用的問題一樣需要謹慎對待。訴訟上權能的喪失與訴訟上權能因濫用而被禁止的情形不同在于，前者是因消極的不作為而發(fā)生的，后者卻是因積極的作為而發(fā)生的，前者的效果是失權，后者的效果是無效。
三、誠實信用原則的實施
在國外民事訴訟中，作為一項抽象的原則或規(guī)定，通常是通過判例來實現的。但判例的示范性和規(guī)范性要求強有力的司法作保障。與此不同，我國各級法院的司法權相對比較弱，因此，試圖通過判例形成具體的適用規(guī)范和指南比較困難。在我國，落實法律的原則性規(guī)定通常采用的方法是由最高人民法院制定具有針對性的司法解釋，通過司法解釋的細化使抽象的原則規(guī)定得以實現。司法解釋的難點在于，需要在規(guī)范技術上做到抽象化和類型化，如果沒有一定時間的司法實踐積累和抽象能力是很難做到的。而且一旦抽象化，又可能存在一些情形下抽象與具象無法對接適用的問題。誠實信用與正當的概念一樣是非常寬泛和抽象的，我們也可以通過指導性案例將適用誠實信用原則的典型事例提升為規(guī)范。在這方面，尋找具有說服力的典型案例是關鍵。由于指導性案例的產生，在程序上相當復雜，因此不可能指望短時期內就會有較多的相關指導性案例產生。
誠實信用原則的適用中，一個需要特別注意的問題是，如何正確適用誠實信用原則而不至于不正當限制當事人訴訟權利的正當行使。因為總體而言，誠實信用原則是限制當事人訴訟權利的，是對當事人行使訴訟權利的制約，因此，在沒有明確制度規(guī)定的情形下，也容易以誠實信用原則的適用為由，發(fā)生對當事人訴訟權利的不當干預，有損程序正義、訴訟平等，尤其是在以追求實質正義、實質平等的名義下。要使誠實信用在民事訴訟中發(fā)揮其應有的作用，還需要進一步提升司法的權威性、公信力，強化裁判的功能，增強審判中法律理論的解釋、說理作用，否則誠實信用原則很容易因為“適用難”擱置起來，成為一條“睡眠”條款。
