[ 杜兆勇 ]——(2012-9-11) / 已閱8122次
刑事訴訟發(fā)展的方向不容挑戰(zhàn)！
——評《最高法院刑訴法解釋》僭越律師權(quán)利之250條
近日，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《最高法院刑訴法解釋》）中第250條關(guān)于法庭秩序的規(guī)定引起輿論大嘩，該條規(guī)定“辯護人、訴訟代理人嚴重違反法庭秩序，被強行帶出法庭或者被處以罰款、拘留的，人民法院可以禁止其在六個月以上一年以內(nèi)以辯護人、訴訟代理人身份出席法庭參與訴訟。辯護人、訴訟代理人是律師的，還可以建議司法行政部門依法給予停止執(zhí)業(yè)、吊銷律師執(zhí)業(yè)證書等處罰”。這是公然挑釁律師權(quán)利、動搖刑訴基石、破壞司法獨立的重大事件，最高法院的圖謀注定不可能得逞，最高法院絕不可能改變“刑事訴訟發(fā)展的歷史就是擴充辯護制度的歷史”這一刑訴發(fā)展的基本規(guī)律。
《最高法院刑訴法解釋》250條既無法權(quán)依據(jù)，也無法理依據(jù)，論理不能成立。
最高法院的司法解釋若無直接法源，通常應(yīng)該按照有利于弱勢的一方進行解釋，這應(yīng)成為司法解釋的一條原則。很遺憾，我們沒看到最高法院對具有強勢地位的檢察官權(quán)力有任何限制性或懲戒性的解釋，卻看到了對處于弱勢的律師下了重手，這是很不恰當?shù)摹?br>
《最高法院刑訴法解釋》破壞了審判公開的原則，最高法院的立法理由是有律師發(fā)微博等所謂“激烈行為”，使法院感受到了壓力，因此必須教訓(xùn)律師。其實，在現(xiàn)代社會包括司法領(lǐng)域在內(nèi)，都要強調(diào)公開透明，以不公開為例外，這也是貝卡利亞以來的訓(xùn)誡。而審判公開一直是我國的弱項，這個工作只能加強，而不是靠重新束縛律師手腳，回到封閉時代。而封閉時代往往意味著黑箱時代，也是恐怖時代來臨的前兆，我們對此必須保持高度警惕！
《最高法院刑訴法解釋》破壞了審判中立的原則，我們沒有在解釋中看到對于檢察官權(quán)力的設(shè)限，況且檢察官還是“官”，而律師是民。如果同樣限制的話，也應(yīng)該將檢察官和律師等一視同仁，而不應(yīng)單獨將律師設(shè)為“另類”，專條“伺候”。
《最高法院刑訴法解釋》是對當事人對等原則的破壞，可以想見，律師被法院解除武裝掃地出門之后，失去了律師的辯護或代理，法庭的天平將即刻發(fā)生傾斜，犯罪嫌疑人或被告人或被害人將處于何種境地，這將給他們帶來多大的不便，甚至將可能毀掉他們的一生，我們的法庭還有何公正可言？我們的檢察官會更害怕和拒絕與律師為伍，反對控方由律師代訴的制度推行。
關(guān)于《最高法院刑訴法解釋》引起的律師與最高法院的斗爭，性質(zhì)非常嚴重，辨明是非意義重大。
這是圍繞以“小憲法”《刑訴法》為代表的中國法治是向人權(quán)型還是向國家型轉(zhuǎn)變的一次較量。著名刑法學(xué)者馬克昌先生的臨終學(xué)術(shù)遺言是，國家刑法轉(zhuǎn)向市民刑法是中國刑法的根本問題。同理，刑訴法是繼續(xù)固守國家的立場，還是逐步轉(zhuǎn)向人權(quán)的立場，也是刑訴法的根本問題。最高法院的舉動是在強化國家權(quán)力還是在服膺市民社會的發(fā)展共識？大家有目共睹，拭目以待。
這是最高法院是計劃型還是市場型的一次大暴露，顯然最高法院仍然沿著慣性思維，試圖把自己高高在上，拒絕認同模范市場國家法律職業(yè)共同體應(yīng)該以律師為主的觀念，僭越律師權(quán)利，打壓律師生存空間。沒有和市場機制配套的法律體系絕不可能建立起穩(wěn)固健康的市場國家，最高法院究竟想干什么？在開歷史倒車？！
這是最高法院明確拒絕司法改革，試圖恢復(fù)彈劾式、糾問式審判的一次預(yù)演，連律師都可以隨時拿下，何談抗辯式審判的建立？何談當事人主義的建立？這是最高法院對審判文明的根本性顛覆！至少是對法律面前人人平等原則的粗暴踐踏。
《最高法院刑訴法解釋》是人道干預(yù)型還是霸道干預(yù)型？顯然最高法院絲毫沒有考慮到當下司法實踐中律師的困境，不能正確對待律師親身或發(fā)動的有限的、合法的民間抗議活動（這些活動不過是確保國家法律正確實施的無奈之舉或有益嘗試），不是以同等方式、同等力度回敬律師，而是濫用司法解釋權(quán)，侵越司法部和律師協(xié)會之權(quán)，進而非法采用國家強力手段對付律師，竟然要把律師驅(qū)逐出法庭達一年之久。一年之后律師若還不知進退，法院還可繼續(xù)適用此條，直至徹底馴服律師為止，把“法院”牢牢掌控在“自己”手中，這分明是私設(shè)法院。
要司法民主，不要司法專橫。毋庸諱言，律師是市民社會的產(chǎn)物，是市民維權(quán)最可信賴和最可依靠的力量，是數(shù)千年國家權(quán)力轉(zhuǎn)化為公民權(quán)利的化身，肩負保障人權(quán)和國家法律正確實施的重任。法院以公正為業(yè)，失去公正將毫無例外變成專制或?qū)M，法律不過是公認的是非標準，不能高高凌駕于普通公民的認知標準之上，這是司法民主存在的社會和理論基礎(chǔ)。最高法院動輒對律師嚴詞厲色，甚至“罰下場”一年半載，律師不禁要問一只羊如何比另一只羊更公正呢？僅僅因為它有“權(quán)”嗎？
歷史是血的教訓(xùn)寫成的，人類在漫長的歷史進程中并沒有律師，沒有律師制度。在有了律師制度后，律師制度的存廢直接關(guān)乎國家興盛衰亡。在納粹時代，《特別法院組織法》幾乎徹底毀棄律師，德國律師成為徹底無權(quán)的人。在極左時代，中國律師制度被連根拔起。于是人治開始了，大難接踵而至。
“刑事訴訟發(fā)展的歷史就是擴充辯護制度的歷史”，也就是律師發(fā)展壯大的歷史，也就是公民的力量相對于國家公權(quán)而終于占有壓倒性優(yōu)勢的歷史，人權(quán)始有保障，國家始敢稱法治。
我們等得到《最高法院刑訴法解釋》250條體面退出歷史舞臺，感謝最高法院對《刑訴法》適用的參與。
杜兆勇
北京市京鼎律師事務(wù)所律師
中國政法大學(xué)青少年犯罪與少年司法研究中心研究員
北京聯(lián)合大學(xué)應(yīng)用經(jīng)濟與管理研究所研究員
北京市海淀區(qū)紫竹院路1號人濟山莊2號樓105室
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