[ 秦旭東 ]——(2003-11-3) / 已閱17551次
行政還是司法？——從我國(guó)行政復(fù)議的性質(zhì)說(shuō)起
秦旭東
現(xiàn)代社會(huì)，“隨著行政權(quán)的膨脹和積極行政的日益興起，行政糾紛日益增多，公民的基本權(quán)利受到諸多威脅”。（1參見(jiàn)應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查》，法律出版社，2001年版，P288）為了保障公民權(quán)利、防止行政權(quán)的濫用，必須建立各種監(jiān)督制度和救濟(jì)途徑，行政復(fù)議就是其中重要的一種。
一般認(rèn)為，我國(guó)的行政復(fù)議是指“行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度”。（2參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，P279）關(guān)于行政復(fù)議的性質(zhì)，理論界存在各種不同的觀(guān)點(diǎn)，有的認(rèn)為是一種行政行為，有的認(rèn)為是一種司法活動(dòng)，有的認(rèn)為是一種兼具行政和司法雙重色彩的行政司法獲準(zhǔn)司法活動(dòng)，還有的認(rèn)為行政復(fù)議形式上的行政行為而實(shí)質(zhì)上的司法行為。（3參見(jiàn)楊解君、溫晉鋒著：《行政救濟(jì)法》，南京大學(xué)出版社，1997年，P97）目前，同說(shuō)將行政復(fù)議定位于“具有一定司法性的行政行為”，是“行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制的緩解”，是“國(guó)家行政救濟(jì)機(jī)制的重要環(huán)節(jié)”。（4參見(jiàn)同前注2書(shū)，P280)
討論行政復(fù)議的性質(zhì)，并不是要求得一個(gè)“蓋棺定論”，而是為了能對(duì)其獲得一個(gè)較為準(zhǔn)確、全面的認(rèn)識(shí)，以促進(jìn)該制度的發(fā)展與完善，利于實(shí)踐中的實(shí)施運(yùn)作，達(dá)至該制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)和價(jià)值追求。
對(duì)我國(guó)行政復(fù)議制度的性質(zhì)，我們可以從兩個(gè)不同的視角來(lái)作為一個(gè)簡(jiǎn)單的分析。
從形式于實(shí)質(zhì)的緯度來(lái)看，在形式意義上，以國(guó)家機(jī)關(guān)的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，一般將行政機(jī)關(guān)從事的所有活動(dòng)都?xì)w于行政行為；在實(shí)質(zhì)意義上，以具體行為的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)所從事的活動(dòng)中有一部分具有司法性質(zhì)。我國(guó)行政復(fù)議制度是在行政系統(tǒng)內(nèi)運(yùn)行的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)，其行使的是行政職權(quán)，行政復(fù)議是一種行政內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)途徑，它一般要接受法院的司法監(jiān)督，這些都是行政復(fù)議的“行政性”之所在。但是，在另一方面，行政復(fù)議又不同于一般的行政執(zhí)法行為，它是一種解決行政爭(zhēng)議的機(jī)制，其運(yùn)行中一般存在三方主體：行政復(fù)議機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人（行政復(fù)議申請(qǐng)人)和作出被申請(qǐng)具體行政行為的行政機(jī)關(guān)（行政復(fù)議被申請(qǐng)人），復(fù)議機(jī)關(guān)作為獨(dú)立與復(fù)議申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之外的“中間者”對(duì)后兩者之間的爭(zhēng)議作出裁斷，行政復(fù)議的進(jìn)行也被要求遵循類(lèi)似于司法程序的較為嚴(yán)格、規(guī)范的程序，這些又是行政復(fù)議的“司法性”之所在。因此，說(shuō)行政復(fù)議是“形式上的行政行為和實(shí)質(zhì)上的司法行為”或者是“兼具行政和司法雙重色彩的行政司法獲準(zhǔn)司法活動(dòng)”都是有道理的。
從應(yīng)然與實(shí)然的緯度來(lái)看，對(duì)行政復(fù)議制度性質(zhì)又有不同的認(rèn)識(shí)。前述關(guān)于形式與實(shí)質(zhì)意義上的討論基本上是從應(yīng)然角度出發(fā)的，我們還有必要關(guān)注我國(guó)行政復(fù)議制度性質(zhì)的實(shí)然狀態(tài)，看看其在具體的制度設(shè)計(jì)和實(shí)際操作運(yùn)行過(guò)程中體現(xiàn)了什么樣的色彩。
依行政復(fù)議法的規(guī)定，我國(guó)行政復(fù)議制度中的復(fù)議機(jī)關(guān)有三種類(lèi)型：一是作出被申請(qǐng)具體行政行為的行政主體，二是作出被申請(qǐng)具體行政行為的行政主體的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)，三是作出被申請(qǐng)具體行政行為的行政主體所屬的人民政府。對(duì)第一種類(lèi)型而言，實(shí)際上是自己對(duì)自己的行為進(jìn)行審查、作出復(fù)議決定，明顯不符合“不作自己的法官”的一般公正原則；對(duì)后兩種型類(lèi)而言，由于復(fù)議機(jī)關(guān)與作出被申請(qǐng)具體行政行為的行政主體之間存在著行政隸屬關(guān)系，復(fù)議機(jī)關(guān)往往容易受到“地方利益”或“部門(mén)利益‘的影響，很難立足于中立者的角色進(jìn)行居中裁斷。有時(shí)被申請(qǐng)復(fù)議的行政行為在作出之前已經(jīng)向復(fù)議機(jī)關(guān)請(qǐng)示過(guò)了，作出被申請(qǐng)行政行為的行政主體的決定實(shí)際上已經(jīng)體現(xiàn)了復(fù)議機(jī)關(guān)的意志，這種情況下復(fù)議也就沒(méi)有多少實(shí)際意義了。（5參見(jiàn)同前注1書(shū)，P299）另外，行政復(fù)議工作實(shí)際上是由復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的辦事機(jī)構(gòu)，即所謂的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)具體辦理的。復(fù)議機(jī)構(gòu)不是獨(dú)立的行政主體，沒(méi)有獨(dú)立的職權(quán)，它雖然“具體辦理"復(fù)議案件的受理、審查和裁決工作，但卻沒(méi)有作出最后決定的權(quán)力，只能草擬復(fù)議決定，提出處理建議，最終還是要聽(tīng)命于其所屬行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)，可謂“有職無(wú)權(quán)”。復(fù)議機(jī)構(gòu)的不獨(dú)立導(dǎo)致復(fù)議工作容易受到行政首長(zhǎng)意志的不當(dāng)影響和干涉，“有的行政案件已經(jīng)復(fù)議部門(mén)依法定程序復(fù)議結(jié)束，某些行政首長(zhǎng)還以個(gè)人意見(jiàn)改變案件處理結(jié)果”。（6參見(jiàn)姜明安主編：《中國(guó)行政法治發(fā)展規(guī)律進(jìn)程調(diào)查報(bào)告》，法律出版社，1998年版，P280—281）
復(fù)議機(jī)構(gòu)一般都是復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部的“負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)”，是所屬行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)的辦事機(jī)構(gòu)，對(duì)于沒(méi)有行政立法職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)構(gòu)，它除了具體負(fù)責(zé)行政復(fù)議工作之外，作為首長(zhǎng)“在法制方面的參謀和助手”，還要“承辦領(lǐng)導(dǎo)交付的其它工作”，比如“充當(dāng)政府的法律顧問(wèn)或訴訟代理人角色，負(fù)責(zé)國(guó)有產(chǎn)權(quán)變動(dòng)、當(dāng)?shù)卣c外來(lái)投資的合同、拆遷、地方企業(yè)間糾紛的解決等工作的法律問(wèn)題，代理政府參加行政訴訟和民事訴訟，等等”，“為地方經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展服務(wù)”，“替政府操心，吸取教訓(xùn)、提出建議”。（7這些情況是筆者參加2001年北京大學(xué)法學(xué)院赴河南漯河社會(huì)實(shí)踐考察團(tuán)，在與漯河市政府辦公室法制局的工作人員座談時(shí)了解的。漯河市下轄一區(qū)二縣，市政府沒(méi)有行政立法權(quán)）行政復(fù)議是具有一定獨(dú)立性和專(zhuān)門(mén)性的工作，當(dāng)與復(fù)議機(jī)構(gòu)承辦的其它工作和事務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，往往是“領(lǐng)導(dǎo)交付的工作”優(yōu)先，復(fù)議工作難于作到規(guī)范化和專(zhuān)門(mén)化。有些情況下，復(fù)議機(jī)構(gòu)承辦的其它工作中的事項(xiàng)如與一些復(fù)議案件有牽涉，前者往往還會(huì)影響到后者的依法公正裁決。
另外，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定的過(guò)程也不同于一般司法活動(dòng)的裁判過(guò)程。盡管行政復(fù)議法規(guī)定了類(lèi)似司法程序的復(fù)議程序，但其規(guī)定還是過(guò)于粗略，實(shí)踐中缺乏比較細(xì)致、完備和規(guī)范的操作程序，加之沒(méi)有相對(duì)統(tǒng)一和完善的機(jī)構(gòu)體系，行政復(fù)議實(shí)踐中存在大量的不規(guī)范甚至是嚴(yán)重違背行政復(fù)議法要求的情況。比如，許多復(fù)議機(jī)關(guān)不是依行政復(fù)議程序處理行政爭(zhēng)議，而是采用傳統(tǒng)的行政手段，對(duì)符合條件的復(fù)議申請(qǐng)不予正式受理，而是先進(jìn)行協(xié)調(diào)，或者通過(guò)“背后做工作”施壓迫使申請(qǐng)人撤回復(fù)議申請(qǐng)；復(fù)議程序不公開(kāi)，申請(qǐng)人難于了解復(fù)議工作的進(jìn)展，無(wú)法行使自己在復(fù)議中的程序性權(quán)利；在必要的情況下也不采用聽(tīng)證的方式，聽(tīng)取申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人雙方的意見(jiàn)；復(fù)議過(guò)程中不遵守時(shí)限的要求，久拖不決；處理結(jié)果不作正式?jīng)Q定文書(shū)；等等（8參見(jiàn)趙祥生、薛為民：《行政復(fù)議非程序化的思考》，《行政法研究》1994年第4期，P59—60）
總之，我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議制度中，復(fù)議機(jī)關(guān)缺乏中立性，復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性、專(zhuān)門(mén)性，復(fù)議程序也不甚規(guī)范、完備。而實(shí)際運(yùn)做中也遠(yuǎn)未達(dá)到其作為一種行政監(jiān)督、行政救濟(jì)和行政爭(zhēng)議解決機(jī)制所必須要求的那種規(guī)范性。（9有關(guān)我國(guó)行政復(fù)議存在的一些問(wèn)題，還可參見(jiàn)：姜明安主編：《中國(guó)行政法治發(fā)展規(guī)律進(jìn)程調(diào)查報(bào)告》，P269-270，P279-282；參見(jiàn)應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查》，P299-300）
可以說(shuō)，我國(guó)行政復(fù)議制度設(shè)計(jì)基本上是立足于“行政性”的，在立法者關(guān)于行政復(fù)議法草案的說(shuō)明甚至強(qiáng)調(diào)為了“便民”的需要要防止行政復(fù)議的“司法化”傾向；行政復(fù)議實(shí)踐中也未體現(xiàn)其應(yīng)然性質(zhì)中的“司法性”要求。其實(shí)，聯(lián)系我國(guó)整體的“法治狀況”來(lái)看，這是可以理解的，甚至是必然的。在一個(gè)有著千百年的權(quán)力高度統(tǒng)一集中、行政與司法不分的法制文化傳統(tǒng)的過(guò)度，目前連司法系統(tǒng)尚且缺乏獨(dú)立性，有著濃重的行政化色彩，如何可能要求像行政復(fù)議這樣的行政司法或者準(zhǔn)司法活動(dòng)達(dá)至其應(yīng)有的司法性要求呢？
這里并不是主張司法性和行政性有孰優(yōu)孰劣的區(qū)別，而是要指出，一種制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作所體現(xiàn)的色彩應(yīng)與其目的、宗旨和價(jià)值取向相符合。一般而言，在同等的法治要求的基礎(chǔ)上，行政更偏重效率而司法則更關(guān)注公平。自近代所謂“行政國(guó)”出現(xiàn)以來(lái)，行政職能不斷增加，行政權(quán)力不斷擴(kuò)大，這一方面是維系社會(huì)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展之必須，另一方面又產(chǎn)生了威脅公民權(quán)利與自由的問(wèn)題，因此需要有加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制和制約的機(jī)制來(lái)解決這一矛盾。傳統(tǒng)上，通過(guò)權(quán)力分立與制衡的機(jī)制，特別是充分利用司法審查制度來(lái)防止行政權(quán)的濫用，保護(hù)公民權(quán)利。然而，由于司法資源的有限和司法程序的高成本，在爭(zhēng)紛頻繁、訴訟爆炸的年代，從成本-效益的角度衡量，必須啟動(dòng)糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)。在行政系統(tǒng)內(nèi)也建立加強(qiáng)行政監(jiān)督、提供行政救濟(jì)和解決行政爭(zhēng)議的機(jī)制，可以比司法途徑更為方面、迅速和經(jīng)濟(jì)，尤其是在由司法審查做最終保障的基礎(chǔ)上，這種機(jī)制顯得十分有效。西方各國(guó)都紛紛建立了相應(yīng)的制度。（10參見(jiàn)應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查》,P288-294)
我國(guó)行政復(fù)議制度基本上是在借鑒西方類(lèi)似制度的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，但同時(shí)又受到我國(guó)傳統(tǒng)上行政與司法合一制度下行政官員解決糾紛方式和以政策和“領(lǐng)導(dǎo)意志”為依據(jù)的行政方式的影響。這兩種因素的相比較，實(shí)際上是法治與人治的區(qū)別。西方的類(lèi)似制度雖然也是建立在行政系統(tǒng)內(nèi)的，但卻比較注重裁判機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立性，強(qiáng)調(diào)職能分離、程序保障，深刻關(guān)懷公正性的要求。英國(guó)的行政裁判所制度的發(fā)展過(guò)程中也有過(guò)關(guān)于行政裁判所是“行政的還是法律的”之論爭(zhēng)，1957年弗蘭克委員會(huì)的報(bào)告選擇了裁判所是一種司法機(jī)構(gòu)的觀(guān)點(diǎn)，將行政裁判所視為司法體系的一種補(bǔ)充。（11參見(jiàn)韋德著、楚建譯：《行政法》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年版，P641)美國(guó)行政法上，行政裁決有正式程序和非正式程序，可以根據(jù)實(shí)際需要靈活應(yīng)用，協(xié)調(diào)效率與公正的需要。
我國(guó)行政復(fù)議制度在面臨“行政還是司法”的選擇時(shí)，一方面不可忽視其效率性的要求，另一方面由不可偏廢其公正性的根本要求。在傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)實(shí)法制土壤的不利影響下，我國(guó)行政復(fù)議制度的“行政還是司法”的選擇還有與英國(guó)情況不同的中國(guó)特色。我國(guó)傳統(tǒng)的“行政”與法治語(yǔ)境下的行政根本不可相提并論。當(dāng)我們提及某種所謂“行政化”傾向時(shí)，往往缺乏平等、公平、公開(kāi)、參與等法治意蘊(yùn)，而我國(guó)當(dāng)前的行政改革正需要諸如這些法治因素的血液。1989年行政訴訟法的事實(shí)，可謂我國(guó)法治進(jìn)程中的一座光輝里程碑，在“民告官”成為可能之時(shí)，各級(jí)政府及職能部門(mén)開(kāi)始重視政府法制工作，在內(nèi)部建立法制機(jī)構(gòu)以應(yīng)對(duì)形勢(shì)之需。1990年行政復(fù)議條例實(shí)施，行政復(fù)議制度也得以發(fā)展和完善。這期間的一個(gè)重大變化在于，一種公私屆別、權(quán)利與權(quán)力對(duì)峙的觀(guān)念開(kāi)始生發(fā)，在公民與政府之間，公民個(gè)人可以作為一方獨(dú)立的主體參與到一種與政府對(duì)峙的訴訟構(gòu)造中，請(qǐng)求中立的公斷人來(lái)對(duì)它們之間的爭(zhēng)議做出裁斷。盡管實(shí)際當(dāng)中行政訴訟還有種種不如以的地方，但不可否認(rèn)的事，一場(chǎng)靜悄悄的革命正在進(jìn)行。（12參見(jiàn)陳端洪：《對(duì)峙：行政訴訟的憲政意義》，《中外法學(xué)》1995年第4期）行政復(fù)議制度作為一種與行政訴訟相銜接的行政系統(tǒng)內(nèi)的行政爭(zhēng)議解決機(jī)制和行政監(jiān)督、救濟(jì)渠道，同樣也應(yīng)成為這場(chǎng)革命的訓(xùn)練場(chǎng)之一，它更需要的是權(quán)利與權(quán)力的對(duì)峙而不是一方乞討性地申請(qǐng)救濟(jì)而另一方高高在上給予恩賜。從這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)行政復(fù)議制度更應(yīng)當(dāng)傾向于司法而不是行政。建立相對(duì)獨(dú)立的復(fù)議機(jī)構(gòu)、建立公正透明的復(fù)議程序、增加復(fù)議的公正性等專(zhuān)家們所展望的我國(guó)行政復(fù)議制度的發(fā)展方向（13參見(jiàn)應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查》，P301-302），正表明了應(yīng)當(dāng)?shù)倪x擇。
原載北大法律信息網(wǎng)
