[ 蔣歡 ]——(2012-9-7) / 已閱5980次
摘要：我國(guó)刑事訴訟中的辯護(hù)率低是司法界的共識(shí)，而無(wú)罪辯護(hù)發(fā)生的機(jī)率更是少之又少。本文擬從論述無(wú)罪辯護(hù)罕少的原因出發(fā)，在律師熟悉實(shí)體法、程序法、證據(jù)法的基礎(chǔ)上，探究律師在進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)掌握的技巧和策略，以及可能面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)一系列的剖析，展示我國(guó)刑事辯護(hù)的現(xiàn)狀。
我國(guó)刑事訴訟法第28條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。”該條款的規(guī)定從側(cè)面反映出我國(guó)律師在進(jìn)行刑事辯護(hù)的過(guò)程中，主要是從證明被告人無(wú)罪、罪輕這兩方面進(jìn)行的。由于我國(guó)刑事訴訟通常是由檢察院提起，而檢察院提起訴訟的前提是：對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，經(jīng)全面審查后，認(rèn)為偵查階段搜集的證據(jù)能夠確實(shí)、充分、客觀、公正地認(rèn)定犯罪嫌疑人確已構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。因此，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，針對(duì)提起公訴的案件，律師作無(wú)罪辯護(hù)的概率是非常小的。
當(dāng)然，我們不能排除律師作無(wú)罪辯護(hù)的可能性。但是律師作無(wú)罪辯護(hù)時(shí)的辯護(hù)意見(jiàn)又會(huì)因?yàn)楦鞣N各樣的原因?qū)е罗q護(hù)意見(jiàn)不會(huì)被法院采納。這些原因主要是來(lái)自：第一，觀念上的原因。大多數(shù)人對(duì)律師的重要性認(rèn)識(shí)不足，現(xiàn)實(shí)生活中，刑事案件辯護(hù)率低就是一個(gè)很好的例子。受國(guó)人心中“惡有惡報(bào)”等傳統(tǒng)文化的內(nèi)隱思想的指導(dǎo)，人們的外部行為就顯現(xiàn)為律師是替壞人辦事，是“訟棍”，律師制度與中國(guó)傳統(tǒng)文化思想的沖突阻礙著刑事辯護(hù)制度，特別是無(wú)罪辯護(hù)的發(fā)展。加之國(guó)家本位、權(quán)力本位、義務(wù)本位人占支配地位，“法律家長(zhǎng)主義”在刑事訴訟方面表現(xiàn)得尤為明顯，使得以自由主義政治為基礎(chǔ)的一些人權(quán)得不到保障。這樣的現(xiàn)實(shí)加劇了對(duì)律師制度成長(zhǎng)的阻礙。第二，體制上原因。公訴機(jī)關(guān)過(guò)于強(qiáng)大，辯護(hù)人和犯罪嫌疑人、被告人的力量卻非常弱小，這種不平衡的大背景下，辯護(hù)人向公訴機(jī)關(guān)發(fā)起的“極端”的挑戰(zhàn)——進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)，或多或少的說(shuō)都有類似“飛蛾撲火”的悲壯！第三，在刑事政策方面。以“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”這一刑事政策為例，在這樣的情況下，在解決犯罪嫌疑人訴訟角色的選擇具有三方面的效應(yīng)：誘惑棄權(quán)效應(yīng)、恐懼懲罰效應(yīng)和反悔逆轉(zhuǎn)效應(yīng)，這樣的效應(yīng)是的犯罪嫌疑人處于被動(dòng)的“自證其罪”的處境，是犯罪嫌疑人的權(quán)利處于一種具文狀態(tài)。最后，律師本省也有一定的問(wèn)題。一些律師出于自身利益的考慮，拒絕為犯罪嫌疑人進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)。
在我國(guó)的刑事訴訟中，律師作無(wú)罪辯護(hù)應(yīng)當(dāng)在有效利用法律賦予的相關(guān)權(quán)利的基礎(chǔ)上，把握法律的相關(guān)規(guī)定，掌握相關(guān)的方法和策略。
（一）、律師應(yīng)當(dāng)熟悉法律。這里的法律包括三個(gè)方面的法律：實(shí)體法、程序法和證據(jù)法。
1、律師應(yīng)當(dāng)熟悉實(shí)體法
犯罪是法律對(duì)案件事實(shí)和行為人作出的一種否定性評(píng)價(jià)，罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪以及量刑都是以實(shí)體法為依據(jù)。刑事辯護(hù)涉及的實(shí)體法主要指刑法。這就要求律師熟悉各罪的犯罪構(gòu)成，此罪與彼罪的犯罪構(gòu)成的差異等等。以犯罪嫌疑人的主觀目的為例，“古典刑法理論認(rèn)為：違法是客觀的，責(zé)任是主觀的。即，違法與否要依據(jù)客觀行為來(lái)判斷，主管是判斷有無(wú)責(zé)任的問(wèn)題。”在目的犯的情況下，主觀目的就是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋藭r(shí)主觀目的是屬于犯罪構(gòu)成的主觀方面的要件。例如綁架罪要求以勒索財(cái)物為目的，拐賣婦女、兒童罪要求以出賣為目的，盜竊罪要求以非法占有為目的。但是，有些罪名的成立不要求主觀目的，主觀目的僅僅是決定違法程度。例如走私淫穢物品，如果不存在傳播、牟利的主觀目的，則僅僅是一般的違法行為，但是，如果存在傳播、牟利的主觀目的，則構(gòu)成走私淫穢物品罪。因此，在上述案件中，律師可以在辯護(hù)過(guò)程中排除被告人的主觀目的達(dá)到無(wú)罪辯護(hù)的目的。
2、熟悉程序法
程序法在刑事辯護(hù)中具有重要的地位和作用。程序公正是司法審判的靈魂，程序正義是司法公正的重要表現(xiàn)方面，通過(guò)程序，正義以一種看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)。孫笑俠認(rèn)為任何程序都是由不同的階段、步驟組成，各種不同的角色在其間相互配合，程序是一種角色分配。這種角色的分配使得各個(gè)角色被阻隔開，這種阻隔是有意識(shí)的阻隔，促使各個(gè)角色能夠?qū)Ｐ闹轮镜厮伎挤蓡?wèn)題，保障正義。羅爾斯將程序正義分為純粹的程序正義、完善的程序正義和不完善的程序正義。其中，完善的程序正義認(rèn)為只要是依照程序來(lái)分配，則結(jié)果是正當(dāng)?shù)�。這其實(shí)我們：程序正義可以矯正實(shí)體法的不足，通過(guò)程序正義矯正不正義的法律。程序限制恣意，一旦違反程序，必將受到懲罰。此因，律師在進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)的過(guò)程中，可以通過(guò)程序性辯護(hù)，即對(duì)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院的程序性違法行為來(lái)進(jìn)行認(rèn)定行為無(wú)效的辯護(hù)，這種辯護(hù)可能使警察、檢察官、法官處于答辯者和受審者的地位，有利于平衡強(qiáng)勢(shì)的國(guó)家機(jī)關(guān)與弱勢(shì)的被告之間的懸殊地位。
3、熟悉證據(jù)法
證據(jù)法在刑事辯護(hù)中作用巨大。我國(guó)審判的標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，案件事實(shí)又是指被證據(jù)證明了的“事實(shí)”，因此，審判過(guò)程主要是一個(gè)舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的過(guò)程。而刑事審判更是罪刑法定的框架下嚴(yán)格適用證據(jù)規(guī)則對(duì)被告定罪量刑，通俗地講，打官司就是打證據(jù)。證據(jù)是刑事訴訟的核心，在庭審中用證據(jù)支持辯護(hù)意見(jiàn)具有強(qiáng)大的說(shuō)服力。在強(qiáng)奸案中，受害人體內(nèi)遺留的精液的DNA與被告人的DNA不一致的鑒定結(jié)論，足以證明被告人不是強(qiáng)奸行為的實(shí)施者。在刑事辯護(hù)中，律師應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記：證明被告人有罪的證明責(zé)任是有人民檢察院即控方承擔(dān)，辯護(hù)律師只需找控方提供的證據(jù)的不足，破壞控方的完整的證據(jù)鏈，使控方的指控就不能成立。著名的辛普森案件，律師正是破壞控方完整的證據(jù)鏈，導(dǎo)致控方指控的謀殺罪的罪名不能成立，辛普森被法院判決無(wú)罪。
（二）、律師在作無(wú)罪辯護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)掌握的技巧和策略
律師作無(wú)罪辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)很高，為盡量降低風(fēng)險(xiǎn)，律師在作無(wú)罪辯護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)掌握相關(guān)技巧和策略。
第一，案件的篩選。律師在選擇進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地將社會(huì)學(xué)運(yùn)用到法律實(shí)踐中，在社會(huì)學(xué)視野下從訴訟案件當(dāng)事人的社會(huì)特征的角度來(lái)決定是否進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)。依據(jù)布萊克的理論“世界各地及貫穿歷史的一條法律行為的原理：下行的法律嚴(yán)于上行的法律”下行的法律的適用是指社會(huì)地位低的被告冒犯了比自己社會(huì)地位高的人的訴訟中，法官適用法律量的情況。而且，在其它條件相同的情況下，社會(huì)學(xué)意義上強(qiáng)度小的案件的被告作無(wú)罪辯護(hù)的成功率比社會(huì)學(xué)意義上強(qiáng)度大的案件被告的成功率高。
第二，審判技巧。律師在作無(wú)罪辯護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，面對(duì)現(xiàn)實(shí)，律師在庭審的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分利用權(quán)威學(xué)者的論證意見(jiàn)，以增強(qiáng)自己論證的說(shuō)服力，增加辯護(hù)理由被采納的幾率。律師在法庭審理期間，應(yīng)當(dāng)充分利用媒體、網(wǎng)絡(luò)及內(nèi)參等資源，將相關(guān)案件情況公之于眾。陽(yáng)光作為最好的防腐劑，媒體、公眾的監(jiān)督有利于司法機(jī)關(guān)在保證國(guó)家刑事法律統(tǒng)一正確實(shí)施的同時(shí)，保證辦案質(zhì)量；有利于司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法辦事，在維護(hù)社會(huì)主義法制的權(quán)威性的基礎(chǔ)上，更好地維護(hù)刑事被告的合法權(quán)利。此外，律師還可以通過(guò)在庭審中有意制造重復(fù)發(fā)問(wèn)的策略來(lái)強(qiáng)化法庭對(duì)證明被告無(wú)罪的事實(shí)的關(guān)注，注意就公訴人或者其他人對(duì)被告人的不當(dāng)詢問(wèn)、發(fā)問(wèn)及時(shí)提出異議，要求審判長(zhǎng)制止。這些都是將無(wú)罪之人被判有罪的概率最小化的策略。
第三，有效的案例指導(dǎo)制度。2005年，最高人民法院《人民法院第二個(gè)五年計(jì)劃改革綱要》指出“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度”�，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中，該制度已被得到證實(shí)，河南省中原區(qū)法院實(shí)行的“先例判決制度”。案例指導(dǎo)制度中的指導(dǎo)性案例雖“不能成為裁判的直接法律依據(jù)，但是法官、檢察官和律師可以作為裁判理由或者辯論理由而引用”。但是案例指導(dǎo)制度尚未在全國(guó)統(tǒng)一建構(gòu)，關(guān)于指導(dǎo)性案件的選擇、標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)行等的規(guī)范性文件尚未出臺(tái)。但是《最高人民法院公告》上刊登的各個(gè)領(lǐng)域的案例可以說(shuō)是案例指導(dǎo)制度的初級(jí)雛形。例如：某省一法官嚴(yán)格按照法律裁判案件，但是當(dāng)事人不服裁判，于是雙雙在人民法院前飲毒自殺，于是該法官被起訴，一審認(rèn)定法官“玩忽職守”以致釀成大錯(cuò)，但是在二審中，法院用一份長(zhǎng)達(dá)五六十頁(yè)的裁判裁決該法官無(wú)罪。對(duì)于這樣的案件，律師完全可以借鑒，從而引導(dǎo)法官作出無(wú)罪裁判。
當(dāng)然，律師在法律適用的過(guò)程中，運(yùn)用自己掌握的技巧和策略進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)是，應(yīng)當(dāng)注意降低無(wú)罪辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)，在最大限度維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利的維度下，充分保護(hù)好自己。律師作無(wú)罪辯護(hù)時(shí)會(huì)面對(duì)哪些風(fēng)險(xiǎn)呢？
第一，作無(wú)罪辯護(hù)的前提是遵守現(xiàn)有的法律，因此律師應(yīng)當(dāng)尊重已有客觀事實(shí)。對(duì)犯罪嫌疑人、被告人提出的辦案機(jī)關(guān)刑訊逼供等違法問(wèn)題要依據(jù)客觀證據(jù)不能輕信，律師不得干擾證人作證，不得威脅、引誘證人作偽證；不得毀滅、偽造證據(jù)；不得幫助毀滅、隱匿、偽造證據(jù)；不得誘導(dǎo)、暗示被告人作違背事實(shí)的陳述或者改變陳述，這些都是選在律師頭上的達(dá)摩克利斯利劍，時(shí)刻警戒律師依法行事，督促律師是提升自身修養(yǎng)，提高法律意識(shí)。
第二，在庭審期間，律師雖然可以借助媒體、網(wǎng)絡(luò)督促司法機(jī)關(guān)依法辦案，但是律師在向媒體、網(wǎng)絡(luò)公開案件相關(guān)信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意保守追查刑事犯罪的秘密事項(xiàng)及案件中的其他秘密事項(xiàng)，不得將自己掌握或指導(dǎo)的上述秘密以口頭或書面泄露或者泄露實(shí)物文件，或者用密寫、影印、攝影、復(fù)制等書面泄露方式泄露給不應(yīng)知悉的人，否則，若因泄漏秘密導(dǎo)致情節(jié)嚴(yán)重的后果，律師將面臨法律的制裁。
最后，律師作無(wú)罪辯護(hù)，特別是對(duì)案件事實(shí)復(fù)雜、影響大的案件的被告作無(wú)罪辯護(hù)時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)政策的規(guī)定。對(duì)于建立了大案匯報(bào)制度的地方規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)支持并予以堅(jiān)持。律師在無(wú)罪辯護(hù)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)設(shè)法取得律師協(xié)會(huì)和司法局的支持和幫助，即使與辦案部門溝通、交流。為無(wú)罪辯護(hù)的成功奠定基礎(chǔ)。但是在與相關(guān)政府部門接觸的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)避行賄、介紹賄賂之嫌，保持廉潔作風(fēng)。
在司法實(shí)踐中，刑事訴訟中的無(wú)罪辯護(hù)率雖然低，但是對(duì)于保障司法公正，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告的合法權(quán)利意義深遠(yuǎn)。同時(shí)，無(wú)罪辯護(hù)可以督促我國(guó)盡快構(gòu)建無(wú)罪推定的法律制度，促進(jìn)法律變遷。而且這種法律變遷是一種和諧的變遷，加快了具有獨(dú)創(chuàng)性的中國(guó)是法治的構(gòu)建進(jìn)程。
