[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱32075次
合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀理性哲學的觀點，合同自由本身意味著正義或公正。換言之，自由意志可以自然導向公正。然而，自本世紀以來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現(xiàn)合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當事人的意志，而不考慮當事人之間因經濟實力和地位的差異所造成的經濟強制問題，從而產生了許多不公正現(xiàn)象，如許多壟斷組織和大公司借助于標準合同損害經濟上處于弱者地位的消費者利益，企業(yè)主（雇主）常常利用其優(yōu)越地位強迫雇員接受苛刻的條件�？梢�，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應有作用。
維護合同正義本質上也是交易關系本質需要在法律上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規(guī)律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應該是平等的、互利的，當其財產利益受到損害時，應當?shù)玫酵葍r值的補償。我國統(tǒng)一合同法確認合同正義原則，就是要保障合同體現(xiàn)出公平、等價有償、誠實信用的要求。同時，維護合同正義也旨在協(xié)調不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調生產者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們認為，統(tǒng)一合同法對合同正義原則的確認和維護應具體體現(xiàn)在如下幾個方面：
第一，對標準合同的成立、生效、解釋等規(guī)則作出明確規(guī)定，從而對標準合同的運用實行監(jiān)控，防止經濟實力強大的一方或處于經濟上壟斷地位的一方利用標準合同損害經濟上弱小的廣大消費者和顧客的利益。許多國家立法都規(guī)定標準合同條款的制訂人應將合同內容以各種方式提請相對人注意，對標準合同應作不利于條款制作人的解釋等，這些規(guī)則是值得借鑒的。
第二，對免責條款的運用應作出規(guī)范。從實踐來看，免責條款極易被一些經濟實力強大的，或訂約時處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責任并損害另一方利益的工具。統(tǒng)一合同法中應明確規(guī)定負責條款的有效條件及解釋等規(guī)則，從而保障免責條款的公正性。
第三，禁止濫用權利。依據(jù)誠實信用的要求，禁止濫用權利的規(guī)則不僅僅應適用于物權法等領域，而且在合同法中也應得到體現(xiàn)，從而防止當事人一方利用經濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從屬關系等，而濫用合同自由。
第四，維護等價和公平原則。統(tǒng)一合同法應在可撤銷合同中確認顯失公平的合同可被撤銷的規(guī)則。當然對顯失公平的構成要件和判斷標準應有明確的規(guī)定，防止這一規(guī)則在適用中被任意解釋。這里也涉及到統(tǒng)一合同法是否應當確認對價的規(guī)則問題。我們認為，統(tǒng)一合同法原則上應要求當事人遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔的履行義務在經濟上具有相當?shù)膬r值。因為當事人雙方之間的履行和對待履行不可能在客觀上完全等值，對價問題在很大程度上應根據(jù)當事人的意志來決定。當事人從合同中享受的權利與其所承擔的義務及雙方之間的履行和對待履行在經濟上大致相當，就足以認為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當事人自愿接受，也是一種對價。因此，對價的標準在很多情況下可由當事人自己決定，當然，統(tǒng)一合同法應當要求當事人遵守等價和公平原則，以避免出現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。
五、關于合同的成立與合同的生效
所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成協(xié)議，所謂合同的生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。我國《經濟合同法》第9 條規(guī)定：“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協(xié)商一致，經濟合同就成立”，從表面上看，這一規(guī)定將合同的成立問題單獨作出規(guī)定，從而使合同的成立與生效作出了區(qū)分。實際上并非如此，該法第6 條規(guī)定：“經濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區(qū)分的。從我國司法實踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，那么，統(tǒng)一合同法中是否應區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探討。
應當看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的，因為當事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產生的權利和利益，這就要求合同應當對當事人具有拘束力。如果合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當事人也就失去了訂約的目的，所以當事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產生法律約束力，確沒有區(qū)分合同成立和生效的必要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。
我們認為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著合同訂立過程的完成，當事人就合同的主要條款已達成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，并未解決合同生效的問題。已經成立的合同如不符合法律規(guī)定的生效要件，仍不能產生法律效力。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當事人已經達成的合意的評價問題，據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關系的干預。〔12〕區(qū)分合同的成立和生效的現(xiàn)實意義在于：
第一，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)了當事人的意志，因此在合同當事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確，而當事人又不否認合同的存在的情況下，應當允許法院通過合同解釋的方法，探求當事人的真實意思，確定合同的具體內容。這種解釋并不意味著由法院代替當事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當事人將其真實意思表現(xiàn)出來。然而，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內容的評價和干預問題，如果合同的內容不符合法律規(guī)定的生效要件，那就意味著合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據(jù)合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。
第二，從法律后果上看，合同的不成立和無效產生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有過失的一方當事人則應根據(jù)違約過失責任制度，賠償另一方所遭受的信賴利益的損失，如果當事人已經作出了履行，則應當各自向對方返還已接受的履行。因合同成立主要涉及到當事人的合意問題，因此合同不成立只產生民事責任而不產生其它的法律責任。但對于無效合同來說，因為它在性質上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產生民事責任（如締約過失責任、返還不當?shù)美熑危�，而且將可能引起行政責任，甚至刑事責任。正式基于此點原因，我們認為，我國司法實踐常常將合同不成立當作合同無效對待，這是不妥當?shù)摹?br>
第三，從合同的形式要件方面來看，區(qū)分合同成立與生效是十分重要的。我國許多法律都規(guī)定了合同的形式要件問題，如《經濟合同法》第3條規(guī)定：“經濟合同除即時清結者外，應當采取書面形式”， 《涉外經濟合同法》第7 條規(guī)定：“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學術具有各種不同的看法。我們認為，對此應作具體分析，如果依據(jù)合同的性質和法律的規(guī)定，必須采取書面形式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成立。如果形式要件只是影響到合同的效力問題，那么不符合合同形式要件的規(guī)定，將導致已經成立的合同不能生效。
第四，從國家主動干預方面來看。對于許多無效合同因為其內容具有非法性，違反了法律的強行性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當事人不主張合同無效，國家也應當主動干預。但是對合同不成立的問題，因其主要涉及到當事人的合意問題，而不完全涉及到合同內容的合法性和真實性問題。所以，即便合同的內容不完備、條件不明確，但當事人自愿接受此種合同關系，那么也認為這種合同已成立，國家不應當也無必要進行主動干預。
六、關于合同訂立的基本規(guī)則的確定
合同訂立制度包含了許多直接規(guī)范交易過程的規(guī)則，但其中最重要的規(guī)則是有關確定承諾生效時間的規(guī)則，在這方面兩大法系采取了截然不同的觀點。
根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。如德國民法典第130條規(guī)定：在相對人以非對話方式向其為意思表示時， 意思表示以通知到相對人時發(fā)生效力。英美法則認為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局即生效力。這一規(guī)則稱為送信主義或發(fā)信主義，在美國常被為“信筒規(guī)則（Mailbox Rule）”。
兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標準不同。根據(jù)送達主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔相應后果。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不論要約人是否收到，都應受到承諾拘束�！�13〕至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應由要約人負責。由于這一區(qū)別，也決定了在承諾的撤回方面的區(qū)別。這就是說，根據(jù)送達主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時到達于要約人，則撤回有效。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾�！�14〕
比較兩大法系的規(guī)則，可見它們是各有利弊的。根據(jù)英美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或將承諾的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)送達主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。同時，這一規(guī)則可以防止承諾人在發(fā)出承諾與最終撤回承諾之間，根據(jù)市場行情的變化而投機取巧，甚至損害要約人的利益。然而根據(jù)這一規(guī)則，要約人在未能實際控制、不能了解承諾內容的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔責任，這對于要約人未免過于苛刻，且不利于維護交易的安全。而大陸法的規(guī)則正好克服了這一缺陷。不過，根據(jù)到達主義，承諾人確實可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見到達主義也存在弊端。
我國統(tǒng)一合同法在合同的訂立制度中，究竟應采納哪一種觀點，值得研究。我們認為，對這兩種觀點作出選擇，是確定合同訂立制度的基本內容和體系首先要解決的問題。因為確定承諾生效時間的標準與要約和承諾的基本概念和性質等都有密切的聯(lián)系。
我們認為，我國統(tǒng)一合同法應采用大陸法的規(guī)則。其理由在于：第一，我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系，在要約、承諾的概念和基本理論方面，主要采納了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)則，而并沒有借鑒英美法的經驗。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念有關。也就是說，英美法認為要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承諾生效時間采取送信主義，目的是以此來平衡要約人與受要約人之間的利益關系�！�15〕而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約。這顯然采納了大陸法的要約概念，據(jù)此也必須采用到達主義，而不是送信主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。第二，我國國內合同立法雖然未對到達主義作出明確規(guī)定，但有關規(guī)定也體現(xiàn)了到達主義的內容。例如，1984年《工礦產品供銷合同條例》第42條：“本條例所指日期，除已有明確規(guī)定者外，凡直接送達的，以收件人簽收日期為準；郵寄送達的，以郵局掛號回執(zhí)注明的收件日期為準”。第三，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2 款規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內，如未規(guī)定時間，在一段合理時間內，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效”。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達主義的規(guī)定，因此統(tǒng)一合同法中采納到達主義是十分必要的。
一旦確立了到達主義的規(guī)則，那么與到達主義密切聯(lián)系在一起的有關要約和承諾的規(guī)則，如要約人不得違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約等，也應當相應地被采納。至于有一些與到達主義沒有密切聯(lián)系的規(guī)則，即便為英美法所廣泛采用，只要是合理的，也可以為我國統(tǒng)一合同法所借鑒。例如，在承諾改變了要約的非實質性內容，要約人未及時表示反對的情況下，應認為承諾已經生效。這一規(guī)則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所借鑒。
七、關于無效合同的范圍
所謂無效合同，是相對有效合同而言，它是指合同雖然已經成立，但因欠缺法律的有效要件，當事人的意思表示不能發(fā)生法律行為效力的合同。關于無效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉了以下幾種，即：（1）無民事行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當事人一方具有欺詐、 脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者社會公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以合法形式掩蓋非法目的的合同。我國現(xiàn)行《經濟合同法》第七條第三款規(guī)定，代理人超越權限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無效。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同�？梢�，我國現(xiàn)行合同立法所規(guī)定的無效合同的范圍是較寬的。
統(tǒng)一合同法關于無效合同的確定，是應當繼續(xù)沿用現(xiàn)行立法的規(guī)定，還是應當重新確定無效合同的范圍，確實是值得研討的重大問題。應當看到，現(xiàn)行立法擴大無效合同的范圍強調了國家對合同的干預以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。然而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些不應當作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當?shù)財U大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)量已達到驚人程度。據(jù)學者統(tǒng)計，無效合同約占合同總量的10％至15％。〔17〕這些狀況確已產生了一些不應有的消極作用，具體表現(xiàn)在：第一，造成財產不必要的損失和浪費。因為合同一旦被確認無效以后，就要按照恢復原狀的原則在當事人之間產生相互返還已經履行的財產或賠償損失的責任。相互返還財產不僅是意味著當事人為履行已經支付的費用不能得到補償，訂約目的不能實現(xiàn)，而且因為這種相互返還還將會增加不必要的返還費用，從而造成財產的損失和浪費。第二，不利于尊重和保護當事人的意志和利益。對于因欺詐、脅迫而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的問題，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發(fā)，應將此類合同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己去撤銷的要求。如當事人不愿意提出撤銷的要求，則法律應當尊重受害人的請求，而不必加以干預。第三，不利于鼓勵交易。合同法的重要目標在于盡可能地促成交易，而不是消滅交易，只有促進交易，才能促進社會財富的增長和經濟的發(fā)展，而過多的宣告合同無效，將導致一些本來不應當被消滅的交易被消滅，從而不符合鼓勵交易的原則。
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