[ 常鵬翱 ]——(2012-8-30) / 已閱15037次
由于法律行為與事實(shí)行為的反差過(guò)大，學(xué)理通常否定前者規(guī)范——如行為能力、代理、附條件、附期限等——對(duì)后者的適用。[17]193從大致情形來(lái)看，此言不差。但就目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的具體情況而言，卻不能絕對(duì)否定法律行為規(guī)范的適用空間。
首先，制度功能的重要性為援及法律行為規(guī)范提供了基礎(chǔ)，這主要表現(xiàn)在住所設(shè)立。與事實(shí)行為通常不要求行為人有行為能力、只需有意思能力不同，住所設(shè)立人需有完全行為能力，向法律行為規(guī)范的這步靠攏，主要基于住所的重要功能，即作為生活關(guān)系中的重要空間，住所不僅涉及債的履行等私法事項(xiàng)，涉及訴訟管轄等程序事項(xiàng)，還涉及稅收繳納、救濟(jì)金發(fā)放等公法事項(xiàng)，[18]41為慎重起見，設(shè)立人有完全行為能力就是必然選擇。這一要求使法定代理規(guī)范的適用成為現(xiàn)實(shí)，即盡管在某處所長(zhǎng)住的非完全行為能力人有久住意思，但沒(méi)有法定代理人的久住意思予以補(bǔ)充，住所仍不設(shè)立； 盡管非完全行為能力人沒(méi)有設(shè)立住所的意思，法定代理人也仍可為其設(shè)立住所。[9]56
其次，盡管目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為仍在事實(shí)行為范疇之中，但獨(dú)立目的意思為它提供了自治契機(jī)，無(wú)該意思就無(wú)法完成事實(shí)行為，這一意思決定后果的結(jié)構(gòu)與法律行為相似，從而為意定代理規(guī)范的適用提供了契機(jī)。以由他人代為設(shè)立住所為例，可通過(guò)類推適用代理規(guī)范來(lái)落實(shí)本人的久住意思，并與前述的占有輔助或占有媒介規(guī)范結(jié)合，使他人行為的后果歸屬于本人。[7]211 -212據(jù)此看來(lái)，也許私法自治不應(yīng)局限于法律行為，還應(yīng)拓展到有目的意思的事實(shí)行為。
最后，事實(shí)行為并不排除法律行為作為自己實(shí)現(xiàn)的手段，無(wú)因管理即可用法律行為作為管理行為，對(duì)此應(yīng)適用法律行為規(guī)范。比如，購(gòu)買建材來(lái)修補(bǔ)鄰居房屋是無(wú)因管理，作為法律行為的購(gòu)買是管理行為，為保障其法律效力，行為人需有完全行為能力； 而修補(bǔ)為事實(shí)行為，行為人只要有相應(yīng)的管理事務(wù)能力即可。[9]59-60又如，在管理行為是法律行為，且由他人代為實(shí)施時(shí)，可類推適用代理規(guī)范來(lái)確定法律效果的歸屬。[7]214
六、結(jié)語(yǔ)
由于行為在民法中不僅是某種具體的行動(dòng)舉措，還是與自然事實(shí)相對(duì)的規(guī)范要件，對(duì)行為的探討當(dāng)然不能脫離承載它的具體規(guī)范，本文就是在這一基點(diǎn)上展開的。通過(guò)在行為特性對(duì)比基礎(chǔ)上的定位分析，本文的分析對(duì)象被歸為目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為，其最顯著的特點(diǎn)就是實(shí)踐行為必須在目的意思的配合下才能產(chǎn)生事實(shí)后果以及相應(yīng)的法律效果，而該意思在規(guī)范要件中占有獨(dú)立地位�；谶@種定位，在判斷構(gòu)成要件是否完備時(shí)，必須考慮目的意思是否獨(dú)立存在。
從規(guī)范對(duì)象來(lái)看，目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為相當(dāng)基礎(chǔ)和普遍，由此也增加了其地位的重要性。反觀我國(guó)大陸民法的相應(yīng)規(guī)定，漏缺比較明顯，應(yīng)予填補(bǔ)：（1）住所以戶籍所在地的居住地為準(zhǔn)，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所（《民法通則》第15 條）。這種法定的住所設(shè)立規(guī)范未給意定方式預(yù)留空間，對(duì)行為人意思的照料顯得柔性不夠，不適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)人員流動(dòng)頻繁的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)予補(bǔ)足。此外，住所廢止未被規(guī)范，也有補(bǔ)充的必要。（2）物的成分和物的表見成分均未被明確規(guī)范，鑒于它們?cè)诮ㄖ�、租賃等領(lǐng)域廣泛存在，應(yīng)予補(bǔ)足。（3）從物隨主物轉(zhuǎn)讓是一項(xiàng)原則性規(guī)范（《物權(quán)法》第 115 條），但如何認(rèn)定從物卻無(wú)明文，應(yīng)予補(bǔ)足。（4）無(wú)因管理是法有明文的法定之債，特別強(qiáng)調(diào)“為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)”（《民法通則》第 93 條），在解釋時(shí)應(yīng)強(qiáng)化其中的管理意思，否則，就會(huì)使無(wú)因管理變性為無(wú)目的意思的事實(shí)行為，進(jìn)而導(dǎo)致構(gòu)成要素和適用范圍的失當(dāng)。
以上規(guī)范是目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的主干，主要用以調(diào)整行為人自行實(shí)施行為的一般情形，但如何處理他人代為實(shí)施的行為，從這些規(guī)范中找不到答案，因此，它們并非自足的規(guī)范，只有與其他事實(shí)行為以及法律行為規(guī)范密切結(jié)合，才能形成完整的規(guī)范框架，這也是在對(duì)目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為進(jìn)行定位分析時(shí)，注重它與其他行為規(guī)范關(guān)聯(lián)的原因。正是在這種關(guān)聯(lián)中，我們看到：（1）在規(guī)范要件的意義層面，目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的獨(dú)立性不容置疑，但就某具體行為而言，它可能不僅符合目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的構(gòu)成，也符合其他事實(shí)行為的構(gòu)成，遺失物拾得即為適例。諸如此類的一身兼容數(shù)個(gè)規(guī)范要件的情形，說(shuō)明盡管在說(shuō)理時(shí)以特定行動(dòng)舉措來(lái)例證某類行為，但行為分類從根本上講注重的是規(guī)范層面的差異，而非事實(shí)層面的不同。（2）因?yàn)槟康囊馑嫉拇嬖�，�?dǎo)致目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為也屬于代理的嫁接空間，即在他人代為實(shí)施的本類事實(shí)行為，目的意思可類推適用代理規(guī)范，從而為其后果歸屬于本人提供了通道。在此意義上，事實(shí)行為雖然與法律行為勢(shì)不兩立，但在規(guī)范運(yùn)用上并不完全絕緣，無(wú)因管理中的管理行為可為法律行為也從另外方面說(shuō)明了這一點(diǎn)。（3）事實(shí)行為通常要求行為人有認(rèn)識(shí)能力即可，但住所設(shè)立要求行為人有完全行為能力，這意味著從事實(shí)行為的定性來(lái)推導(dǎo)行為人的能力要求。說(shuō)事實(shí)行為與法律行為的差異之一是不要求行為人有完全行為能力，似乎并非正途，而應(yīng)從制度功能出發(fā)，使行為人能力能夠回應(yīng)相應(yīng)的功能需求。故而，不能將行為人是否應(yīng)具備完全行為能力作為判斷法律行為與事實(shí)行為的絕對(duì)區(qū)分點(diǎn)。
概括而言，對(duì)目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的理解，應(yīng)立足于法律規(guī)范層面，但不能脫離制度功能進(jìn)行單純的文義解釋，也不能只將視角投向本類行為規(guī)范而不顧其他行為規(guī)范，只有將規(guī)范文義和制度功能、本類規(guī)范與其他規(guī)范結(jié)合起來(lái)，一方面在各自分離的基礎(chǔ)上進(jìn)行異同辨析，另一方面注重它們相互間的體系關(guān)聯(lián)，才能恰當(dāng)?shù)囟ㄎ恍袨闅w屬范疇，才能圍繞意欲的規(guī)制對(duì)象合理地選擇和布局相關(guān)的法律規(guī)范，進(jìn)而促進(jìn)法律的準(zhǔn)確適用。
注釋:
[1]Luebbert. Hilfspersonen bei Realakten[M]. Jena 1933．
[2]Flume. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，Bd． II: Das Rechtgeschaeft[M]. 4． Aufl． ，Berlin u． a． 1992．
[3]Koehler. BGB Allgemeiner Teil，33[M]. Aufl． ，Muenchen 2009．
[4]Von Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts，Bd． II: Die rechtserherblichen Tatsachen，insbesondere das Rechtsgeschaeft，1[M]. Haelfte，Berlin 1957．
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[6]陳自強(qiáng)． 民法講義 II 契約之內(nèi)容與消滅[M]． 北京: 法律出版社，2004．
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[8][德]卡爾•拉倫茨． 德國(guó)民法通論( 下冊(cè)) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．
[9]Von Becker. Die Rechtshandlungen: Das Erfordernis der Geschaeftsfaehigkeit und die Moeglichkeit der Stellvertretung bei ihen
[M]. Muenchen 1936．
[10][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯． 德國(guó)民法總論[M]． 邵建東，譯． 北京: 法律出版社，2000．
[11][日]我妻榮． 債權(quán)各論( 下卷一) [M]． 冷羅生，等譯． 北京: 中國(guó)法制出版社，2008．
[12][德]卡爾•拉倫茨． 德國(guó)民法通論( 上冊(cè)) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．
[13]胡長(zhǎng)清． 中國(guó)民法總論[M]． 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社． 1997．
[14]史尚寬． 民法總論[M]． 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000．
[15]Brox. Allgemeiner Teil des BGB，24[M]． Aufl． ，Koeln u． a． 2000．
[16]史尚寬． 物權(quán)法論[M]． 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000．
[17]曾世雄． 民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)[M]． 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001．
[18]Specka. Rechtshandlung ( im Gegensatz zu Rechtsgeschaeft) nach gemeinem Recht und B． G． B．[M]. Berlin 1903．
（作者系北京大學(xué)法學(xué)院 副教授 ）
出處:《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2012年第3期
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