[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱32959次
（一）法律契約論的起源
法律契約論是西方法律思想大廈中的重要組成部分，最早可追溯到蘇格拉底的“守法即正義”，蘇格拉底在被判死刑后，其友克力同勸他逃跑，但他堅(jiān)持認(rèn)為，己同城邦訂有契約，服法即守約。既然法律處己死刑，即使它不公正，己亦無(wú)理由背約[11]。亞里士多德在《政治學(xué)》中也提到，智者呂哥弗�。↙ycophron）認(rèn)為，法律是一種人們相互不侵犯對(duì)方權(quán)利的約定[12]。而關(guān)于法律契約論萌芽最詳細(xì)和最明確的闡釋出于柏拉圖在《理想國(guó)》中的記載——智者格勞孔（Glaucon）在與蘇格拉底（Socrates）討論正義的本質(zhì)和起源問(wèn)題時(shí)，在人類歷史上首次提出了法律來(lái)源于社會(huì)契約的思想。格勞孔認(rèn)為，人類從本性來(lái)說(shuō)“都是在法律的強(qiáng)迫之下，才走到正義這條路上來(lái)的——在任何場(chǎng)合之下，一個(gè)人只要能夠干壞事，他總會(huì)去干的。大家一目了然，從不正義那里比從正義那里能得到更多的利益——如果誰(shuí)有了權(quán)而不為非作歹，不奪人錢(qián)財(cái)，那他就要被人當(dāng)成天下第一號(hào)傻瓜。” “人們?cè)诒舜私煌屑葒L到過(guò)干不正義的甜頭，又嘗到過(guò)遭受不正義的苦頭。兩種味道都嘗過(guò)了之后，那些不能專嘗甜頭不吃苦頭的人，覺(jué)得最好大家成立契約：既不要得不正義之惠，也不要吃不正義之虧。打這時(shí)候起，他們中間才開(kāi)始訂法律立契約。他們把守法踐約叫合法的、正義的。這就是正義的本質(zhì)和起源�！盵13]馬克思曾談到：“國(guó)家起源于人們相互間的契約，起源于 contrat soclal（社會(huì)契約），這一觀點(diǎn)是伊壁鳩魯最先提出來(lái)的�！盵14]當(dāng)羅馬契約觀念與源自猶太教的上帝與人立約的觀念相互結(jié)合后，隨基督教和上帝對(duì)人們精神領(lǐng)域的“神國(guó)”與世俗領(lǐng)域的“俗國(guó)”影響的加強(qiáng)，服從契約即服從法律，因而亦是服從上帝，進(jìn)而也就是符合社會(huì)正義的觀念逐步深入人心。
（二）社會(huì)契約論的興盛
肇始于14世紀(jì)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)和隨之而興起的宗教改革運(yùn)動(dòng)，使人們開(kāi)始用人的觀點(diǎn)觀察和分析世界，特別是到17、18世紀(jì)，在商品交換關(guān)系普遍化的背景下，在人們普遍通過(guò)契約的形式規(guī)范商品交換行為的基礎(chǔ)上，契約等同于法律的觀念逐漸普及。在此背景下，一大批啟蒙思想家如荷蘭的格老秀斯、斯賓諾莎，英國(guó)的霍布斯、洛克，法國(guó)的孟德斯鳩、盧梭扯起了反封建的自然法大旗，旗幟鮮明地主張法律來(lái)源的社會(huì)契約論——霍布斯在論述國(guó)家與法律的起源和本質(zhì)時(shí)說(shuō)，國(guó)家與法律就是“一大群人相互訂立信約，每個(gè)人都對(duì)它的行為授權(quán)，以便使它能按其認(rèn)為有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運(yùn)用全體的力量和手段的一個(gè)人格�！盵15]洛克說(shuō)：法律和“他們的政治社會(huì)都起源于自愿結(jié)合和人們自由地選擇他們的統(tǒng)治者和政府形式的相互協(xié)議。”[16]盧梭說(shuō)：“要尋找一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來(lái)維護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使每一個(gè)和全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過(guò)是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由，這就是社會(huì)契約所要解決的根本問(wèn)題�！盵17]。這個(gè)時(shí)代的思想家對(duì)法律的社會(huì)契約論論證方式雖不完全相同，但都主張?jiān)谌祟愒缙诖嬖谝粋�(gè)自然狀態(tài)，都主張人類有理性，都主張?jiān)谌硕ǚㄖ獯嬖谧匀环�，都主張人定法�?yīng)當(dāng)服從自然法，都主張人們可在理性指導(dǎo)下認(rèn)識(shí)自然法，都主張人類通過(guò)契約成立國(guó)家、健全社會(huì)、制定法律。這樣，這一時(shí)代的思想家以自然法為起點(diǎn)，以理性為根本，以契約為中心，系統(tǒng)地論證了法律契約論的內(nèi)涵和價(jià)值。自此，法律契約論成為延續(xù)至今的重要理論主張。
（三）法律契約論的重要意義
毋庸諱言，長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)法律理論界，法律意志論——“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)�！�，曾以所謂正統(tǒng)的面目出現(xiàn)，這可被歷史地理解，但卻不能被現(xiàn)實(shí)地認(rèn)同。原因在于：法律意志論并非像有些學(xué)者曾曲解宣揚(yáng)的那樣源于馬克思。事實(shí)上，法律意志論的最早淵源可追溯到中世紀(jì)神學(xué)思想家關(guān)于“法是神的意志體現(xiàn)”的論述。即使退一步說(shuō)，認(rèn)為法律意志論是近代以后的產(chǎn)物，它也不能被貼上馬克思的標(biāo)簽，而是源于前蘇聯(lián)維辛斯基對(duì)馬克思的曲解。的確，馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中是說(shuō)過(guò)：“你們既然用你們資產(chǎn)階級(jí)關(guān)于自由、教育、法等等的觀念衡量資產(chǎn)階級(jí)私有制的主張，那就請(qǐng)你們不要同我們爭(zhēng)論了。你們的觀念本身是資產(chǎn)階級(jí)的生產(chǎn)關(guān)系和私有制關(guān)系的產(chǎn)物，正像你們的法不過(guò)是被奉為你們這個(gè)階級(jí)的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件來(lái)決定的�！盵18]但須注意：第一，馬克思、恩格斯在此非為法下定義，亦非給資產(chǎn)階級(jí)法下定義；第二，馬克思、恩格斯是在特定論戰(zhàn)過(guò)程中以革命者的姿態(tài)批判資產(chǎn)階級(jí)的法，非指普遍意義上的法；第三，馬克思、恩格斯這里論述的重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)資本主義社會(huì)現(xiàn)存的法律“實(shí)際上”是怎樣的，不包括人類社會(huì)中的法過(guò)去、現(xiàn)在和將來(lái)都應(yīng)當(dāng)如此的含義。前蘇聯(lián)政治家型學(xué)者維辛斯基出于特定的政治目的，將馬克思、恩格斯的上述論證有意地曲解為法律意志論，后在向蘇聯(lián)一邊倒的特定政治背景下，我國(guó)有一部分學(xué)者跟著宣傳，這是特定歷史時(shí)代的產(chǎn)物。隨著時(shí)代的發(fā)展，我們必須遵循與時(shí)俱進(jìn)的精神，以代表全民利益的法律契約論清理往往被少數(shù)人功利利用的法律意志論。最為關(guān)鍵的是，法律意志論只解決了法律在統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的關(guān)系問(wèn)題，而在統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部如何形成法律則無(wú)法解決，我國(guó)憲法開(kāi)宗明義地規(guī)定：“我國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，當(dāng)然包括立法權(quán)，而在人民內(nèi)部如何形成法律？當(dāng)然只能是契約，將法律適用于人民，是人民自己治理自己，故法律意志論是錯(cuò)誤的。法律契約論有如下重要意義：
1、法律契約論強(qiáng)調(diào)法律的人民性，符合“三個(gè)代表”精神，利于公民真正形成對(duì)國(guó)家法律的尊重、信仰和認(rèn)同的態(tài)度和理念。法律信仰乃法治狀態(tài)之根本，這已成為人們的廣泛共識(shí)，唯持法律契約論，才能證明人們服從法律只是在服從自己，進(jìn)而對(duì)法律尊重和信仰的社會(huì)主義法治理念才能真正生根。
2、法律契約論符合當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)。如說(shuō)法律意志論在強(qiáng)化階級(jí)分野和對(duì)立的情況下有重要的功利作用，但當(dāng)代中國(guó)無(wú)必要強(qiáng)化階級(jí)分野。若強(qiáng)行劃分，只能在客觀上制造社會(huì)分裂和動(dòng)亂，給黨和國(guó)家正加大力氣努力解決的城鄉(xiāng)差別、東西部差別、貧富差別、下崗就業(yè)等問(wèn)題人為制造麻煩。團(tuán)結(jié)，需要強(qiáng)化法律契約論。
3、法律契約論有利于國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員形成嚴(yán)格守法意識(shí)。按法律意志論，“統(tǒng)治”與掌握和支配國(guó)家權(quán)力密切相關(guān)，這不但使民眾易生“各級(jí)官員是當(dāng)代中國(guó)統(tǒng)治階級(jí)”之錯(cuò)覺(jué)，且對(duì)官員來(lái)說(shuō)，也易以“統(tǒng)治者”自居，進(jìn)而法律工具論大行其道，守法也就成了別人的“專利”。而堅(jiān)持法律契約論，則可旗幟鮮明地認(rèn)為，所有人在法律面前都是“立約”的一分子，都應(yīng)服從己同意和約定之法律，使各級(jí)官吏更易理解和貫徹“事為民所謀、權(quán)為民所用”之格言。
4、法律契約論是中國(guó)法學(xué)理論深化發(fā)展的需要。唯高揚(yáng)法律契約論，才能論清當(dāng)代法學(xué)理論中一些迫切需要論證的重要命題——第一，唯以法律契約論代法律意志論，才能論清為何須從“以法治國(guó)”過(guò)渡到“依法治國(guó)”；第二，唯以法律契約論代法律意志論，才能證明法律至高無(wú)上，而非國(guó)家權(quán)力至高無(wú)上；第三，唯以法律契約論代法律意志論，才能從理論上徹底論清為何“對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，凡法律未授權(quán)的即禁止的；而對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，凡法律未禁止的，即允許的”；第四，唯以法律契約論代法律意志論，才能做到不僅是想“讓人民當(dāng)皇帝”和成為國(guó)家主人，且在實(shí)踐中使人們真正成為自由民。亦唯如此，才能說(shuō)明為何個(gè)人應(yīng)保留某些他人不能侵犯的、甚至國(guó)家也不能侵犯的權(quán)利。從而最終實(shí)現(xiàn)胡錦濤總書(shū)記所號(hào)召的全黨、全民真正團(tuán)結(jié)在憲法和法律之下的構(gòu)想。
綜上，筆者認(rèn)為，既然國(guó)家范圍內(nèi)的法律均可通過(guò)契約形成，更勿論公司企業(yè)之規(guī)章制度、村民小組之村規(guī)民約，我們可將之看成為一種不受勞動(dòng)合同法、合同法、立法法、行政處罰法調(diào)整的契約，看成是公民在大的法律框架下行使自決權(quán)的體現(xiàn)——
職工為獲得工作，同意并認(rèn)可由公司企業(yè)制定的不違反法律的規(guī)章制度，這種同意行為，實(shí)質(zhì)為與公司企業(yè)訂立除勞動(dòng)合同之外的契約，當(dāng)違約時(shí)同意扣除一定的薪酬作為違約金。
村規(guī)民約略顯復(fù)雜，因?yàn)槠湟话阌擅繎襞梢蝗舜砉餐贫�，且這種制定無(wú)須全員通過(guò)，實(shí)行多數(shù)決，如嚴(yán)格按契約理解，該規(guī)約對(duì)未參與者及不同意者應(yīng)無(wú)約束力，且參與者之后出生的其子女亦應(yīng)與村上重新訂約。但現(xiàn)實(shí)并非如此，而是約定俗成，以至入鄉(xiāng)隨俗。那是因?yàn)椤耙坏┤巳哼@樣地結(jié)成了一個(gè)共同體之后，侵犯其中的任何一個(gè)成員就不能不是在攻擊整個(gè)的共同體；而侵犯共同體就更不能不使它的成員同仇敵愾……因而，為使社會(huì)公約不致成為一紙空文，它就默契地包含著這樣一種規(guī)定，——唯有這一規(guī)定才能使其他規(guī)定具有力量，——即任何人拒不服從公意的，全體就要迫使他服從公意。”[19]從此意義上說(shuō)，村規(guī)民約有法律性質(zhì)，此亦正�！谄h(yuǎn)山區(qū)，山高皇帝遠(yuǎn)，國(guó)法鞭長(zhǎng)莫及，諸多事務(wù)國(guó)法雖有規(guī)定，但救濟(jì)成本高、效率低、程序煩瑣，故經(jīng)濟(jì)、社會(huì)之穩(wěn)定均靠村民自管、自理、自治，為有效為之，特定村規(guī)民約。唯其如此，方能使每個(gè)村民自身均有安全感。另，我國(guó)自古以來(lái)，刑罰權(quán)就由國(guó)家統(tǒng)一行使，禁止濫用私刑，加上這些年刑事宣傳教育工作的深入開(kāi)展，故村規(guī)民約中的處罰多以財(cái)產(chǎn)的方式進(jìn)行，也有規(guī)定以勞役（義務(wù)工）方式進(jìn)行，但罰款占絕對(duì)多數(shù)。由此形成村規(guī)民約中的罰款權(quán)。
四、村規(guī)民約的合法性限度
從上論述可知，村規(guī)民約的罰款權(quán)有其合理性、合法性，但也存在諸多問(wèn)題：
（一）村干部濫用職權(quán)
“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，從事物的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力�！盵20]因村小組不可能形成象國(guó)家一樣的專門(mén)監(jiān)督機(jī)關(guān)，故易致村干部濫用職權(quán)，造成親疏有別、額度和幅度隨意、罰與不罰隨心的現(xiàn)象。但依村委會(huì)自治法的相關(guān)規(guī)定，村干部系由集體村民選舉產(chǎn)生并可被罷免，且“群眾的眼睛是雪亮的”，故村干部亦不致太離譜。
（二）形成多數(shù)人的暴政
筆者開(kāi)篇所舉案例，即多數(shù)人的暴政。原告的合法權(quán)益受損是不爭(zhēng)的事實(shí)，但“法不治眾”之下，法院若判決支持之，則一方面執(zhí)行難（8000元已全被用于購(gòu)買(mǎi)豬、雞分給全體村民吃掉），另一方面法律效果、社會(huì)效果極差，易致原告失去生活的群眾基礎(chǔ)，故而使案件陷入僵局。但總體來(lái)說(shuō)，因“不告不理”，如被罰村民自愿接受，法院亦不便主動(dòng)介入。
（三）空間效力的尷尬
在云南省建水縣曲江鎮(zhèn)山田村委會(huì)曾發(fā)生過(guò)這樣一個(gè)案例：一通海縣人李某到村里山上偷樹(shù)被抓，依村規(guī)民約，可罰款500元，因李某身上無(wú)錢(qián)，遂將其關(guān)押并讓其通知家人送錢(qián)贖人。村民報(bào)案后，公安出警，因盜竊未遂，且案值太低，不構(gòu)成立案標(biāo)準(zhǔn)不說(shuō)，連治安處罰的標(biāo)準(zhǔn)亦不夠，故公安不但未處理，反而告知村民趕快放人，否則可能構(gòu)成非法拘禁。村干部犯難了，關(guān)押李某不但要管吃、管住，還要派人看守，無(wú)奈之下拳打腳踢一頓后放人�，F(xiàn)實(shí)中，村民到鄰村山上偷樹(shù)引發(fā)的兩村之間的沖突亦比比皆是。此即村規(guī)民約在空間效力上的尷尬。這一問(wèn)題如引發(fā)爭(zhēng)議訴至法院，可適用侵權(quán)法處理，法院處理之亦不難。
（四）罰款額度問(wèn)題
治安管理處罰法規(guī)定的最高罰款限額為500元，但村規(guī)民約卻動(dòng)輒上千甚至幾千，這就帶來(lái)了一個(gè)合理與合法性的問(wèn)題。如按契約自由理論，天價(jià)違約金亦不為過(guò)。但通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對(duì)契約自由予以限制，故合同法司法解釋二規(guī)定了違約金超過(guò)損失30%的可認(rèn)定為過(guò)高[21]。盡管村規(guī)民約可視為契約，但西塞羅認(rèn)為，自然法是評(píng)價(jià)法律正義與否的標(biāo)準(zhǔn)，而契約非法律正義的根據(jù)，法律即使體現(xiàn)了契約精神或來(lái)自契約，亦未必是正義的。對(duì)此，西塞羅曾明確指出：如人們以契約形式通過(guò)有害決定，則“它們并不比強(qiáng)盜們根據(jù)自己的意愿作出的決定更配稱為法律�！盵22]故筆者認(rèn)為，村規(guī)民約雖不受合同法調(diào)整，雖可因契約而承認(rèn)其合法性和合理性，但亦應(yīng)對(duì)其罰款的額度予以限制。具體到開(kāi)篇所述案例，我們可在治安管理處罰法規(guī)定的最高罰款額500元的一至二倍范圍內(nèi)承認(rèn)其合法性和合理性，具體如何操作屬法官自由裁量權(quán)范圍，需法官應(yīng)用個(gè)案平衡原則處理之。
結(jié)語(yǔ)：
“存在必有其合理之處”，法律非萬(wàn)能，尊重公共秩序和善良風(fēng)俗，是我國(guó)民事法律的基本原則之一，可見(jiàn)，法無(wú)處不在，并非僅國(guó)家公布的成文法才是法，故法官判案不應(yīng)僅僅局限于成文法。當(dāng)民俗、民約與國(guó)家法沖突時(shí)，不應(yīng)一味否定其合法性，否則國(guó)家法將被認(rèn)為是不正義的、不公平的、不合理的而失去民心�！叭绻诜梢�(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對(duì)人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話”[23]。須知“徒善不足以為政，徒法不足以自行” [24]，因此，“即使是制定得很好的法律，也需要絕大多數(shù)社會(huì)成員的支持，如果他們?nèi)狈σ欢ǖ姆梢庾R(shí)，缺乏遵守法律的思想道德風(fēng)尚和習(xí)慣，法律也不可能有效地實(shí)施” [25]。
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