[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱19528次
補三大訴訟法之不足以增司法公信
——對重審、再審的思考與被扼殺的上訴權(quán)及其救濟
作者：余秀才[1]
總序
影響司法公信力的因素，歸結(jié)起來，大致有三個方面：
第一，是實體法方面的因素。我國是成文法國家，決定了司法必須“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，決定了實體法是評判是非的標(biāo)準(zhǔn)，是衡量正義的尺度，是審理案件的邏輯起點，是得出判決結(jié)論的大前提，如果說判決書是成品，那實體法就是鑄造這份判決的鑄模。所以，如實體法不公平、不正義，將無法奢望司法的結(jié)果是公平的、公正的、合乎正義的（司法人員不依法行事的除外），依之司法欲取得好的司法公信力亦不可能。
第二，是程序方面的因素。盡管千百年來，古今中外的法學(xué)家在不斷探索、研究和制定更好的實體法，以期使裁判結(jié)果更公平、更公正、更合乎正義，但我們不得不承認(rèn)，在實體法上，無論誰提出一個自認(rèn)為公正的標(biāo)準(zhǔn)，總會引起無數(shù)的爭議，美國的E·博登海默就曾說過：“正義有著一張普洛秀斯似的臉（a Protean face），變幻無常、隨時可能呈不同形狀并具有極不相同的面貌”[2]。也正是因為對“何謂最正義”有不同的看法，才有了法學(xué)上的百家爭鳴、百花齊放，才有了當(dāng)今世界各國實體法的千差萬別、五彩斑斕。慢慢地，人們意識到，實體永遠(yuǎn)無法做到絕對公正，實體爭論不休而案件又不得不處理，于是人們想到了利用程序解決問題——例如，兩人分一塊蛋糕，無論怎么分，總會有一人不滿甚至兩人均不滿，但如果讓切蛋糕的人后取，則可讓兩人均無話可說。這就是程序的優(yōu)勢。所以，當(dāng)今世界各國都非常重視程序，制定了專門的程序法。
筆者認(rèn)為，程序影響司法公信力，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是程序本身設(shè)計不當(dāng)，讓人感覺不公平、不公正；二是司法過程中違反法定程序。
第三，是司法工作人員心態(tài)方面的因素�！巴缴撇蛔阋詾檎�，徒法不足以自行”，[3]因此，“即使是制定得很好的法律，也需要絕大多數(shù)社會成員的支持，如果他們?nèi)狈σ欢ǖ姆梢庾R，缺乏遵守法律的思想道德風(fēng)尚和習(xí)慣，法律也不可能有效地實施”。[4] “如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話”。[5]所以，制定得再好的實體法，有再規(guī)范的程序法，如果司法工作人員不嚴(yán)格依照之去行為，那法也不可能起到真正的作用。所以，影響司法公信力的第三個因素，就是司法工作人員本身的法律信仰、法律素養(yǎng)和職業(yè)道德，而決定這些的關(guān)鍵在于其心態(tài)。
以上三個方面都是非常龐大的系統(tǒng)工程，幾千年來無數(shù)的哲學(xué)家、法學(xué)家、政治家、思想家不斷地努力均未能徹底解決之。筆者才疏學(xué)淺，欲完成此任務(wù)，無異于癡人說夢。故筆者僅針對這三個方面中的某一個點，撰寫了三篇論文，希望能對提高司法公信力有些許幫助。
本篇講的程序法方面的問題。
摘要：
原、被告對一審判決不服均可上訴，似乎已保證了雙方的上訴權(quán)。仔細(xì)思之，其實不然，一審的勝訴方無需上訴，亦無須上訴，二審改判則使其喪失上訴權(quán)。如仍固執(zhí)地說已給過其上訴權(quán)，系強詞奪理，此即被扼殺的上訴權(quán)，現(xiàn)有制度下無法恢復(fù)。故為達(dá)實質(zhì)之程序公正，應(yīng)予其啟動第三審程序之上訴權(quán)利，此即有條件的三審終審制。
關(guān)鍵詞：
被扼殺的上訴權(quán)、實質(zhì)的兩審終審、一次上訴權(quán)、有條件的三審終審制
一、被扼殺的上訴權(quán)的存在
被扼殺的上訴權(quán)，一個嚇人的命題，存在否？看筆者抽絲剝繭——
（一）程序權(quán)是否會被損害？
“以權(quán)利發(fā)生的先后及相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，民事權(quán)利可分為原權(quán)和救濟權(quán)。”[6] “如以權(quán)利相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)而分類，則權(quán)利之中，復(fù)可分為原權(quán)及救濟權(quán)。因權(quán)利之侵害而生之原狀回復(fù)請求權(quán)及損害填補之請求權(quán)謂之為救濟權(quán)，與救濟權(quán)之對待之原來之權(quán)利則謂之為原權(quán)。救濟權(quán)系因原權(quán)之侵害而發(fā)生，以原權(quán)之缺損為前提，故救濟權(quán)每為原權(quán)之變形，且多為請求權(quán)焉�！盵7]這些關(guān)于原權(quán)與救濟權(quán)的劃分都是在民事實體法教材中出現(xiàn)，通說的理論亦認(rèn)為程序權(quán)利屬救濟權(quán)之列，這讓人產(chǎn)生一個誤區(qū)——只有實體權(quán)利才會被侵害，才需要被救濟，的確，程序權(quán)的存在是為了維護和救濟實體權(quán)利。事實并非如此，程序權(quán)同樣會被侵害，例如：當(dāng)起訴權(quán)被損害——不予受理或駁回起訴時，當(dāng)管轄權(quán)異議被駁回時，產(chǎn)生了相應(yīng)的救濟權(quán)——對相關(guān)裁定的上訴權(quán)，這種上訴權(quán)，相對原來的實體權(quán)利而言，就成了救濟權(quán)之救濟權(quán)，而被救濟的程序權(quán)，也成了相對的“原權(quán)”。上訴權(quán)屬程序權(quán)，當(dāng)然可能被侵害。
（二）一審中被扼殺
所謂一審中被扼殺，即遺漏訴訟請求和遺漏當(dāng)事人。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民訴意見）第182條規(guī)定：“對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審�！钡�183條規(guī)定：“必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。”第185規(guī)定：“一審判決不準(zhǔn)離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。”該三法條之所以如此規(guī)定，原因就在于如二審直接判決，則被遺漏的訴訟請求將直接成為終局生效判決，不可上訴；被遺漏的當(dāng)事人對二審判決不服也不可上訴；被判準(zhǔn)離婚的雙方對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)劃分不服，也將不可上訴；均扼殺其上訴權(quán)，違反兩審終審制。而發(fā)回重審的原因也在于對一審扼殺的上訴權(quán)予以救濟。
筆者還需特別指出，上述情形，二審法院調(diào)解僅實現(xiàn)了實體權(quán)之救濟，上訴被扼殺之事實無改變�；蛟S有人會說，實體權(quán)已救濟，程序權(quán)也就可不要了，此觀點筆者不敢茍同——程序權(quán)具有獨立意義，同樣應(yīng)予保障，否則實體權(quán)也就無從保障了。程序，如時間不可倒流般，應(yīng)具不可逆性，人非牛，無須反芻[8]，重審就如反芻，這不僅讓當(dāng)事人難受——增加訴累，也讓原審法官、法院及重審法官難受。
（三）二審時被扼殺
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