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  • 中國刑事法中的“可以”之考究

    [ 張慶旭 ]——(2003-11-1) / 已閱34636次

    中國刑事法中的“可以”考究

    張慶旭


    [摘要]:刑事法律規(guī)范的確定性意味著法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系,其最大意義在于實現(xiàn)刑事法的安全與公正之價值。然而,中國刑事法典中,使用了大量的、帶有兩可傾向含義的“可以”,使得法律中的“可以”之行為就有了“可以為”和“可以不為”的兩種選擇,這就為如何正確理解和依照刑事法進行司法實踐帶來了一定的難度。本文從“可以”的邏輯內(nèi)涵入手,考察了我國刑法以及刑訴法中“可以” 存在的問題。
    [關(guān) 鍵 詞]: 可以; 可以不; 不確定

    法典是一個民族理性文化成熟的標志,是法學家們把法律當作可計算的數(shù)學來研究所追求的結(jié)果,是人類建造的另一座“巴別塔”。然而,法典也可能像理性、科學一樣,被當作控制一切,并想進行更多控制的魔杖[1]。通過對我國刑事法典條文中的“可以”一詞的考察,似乎也可以看到這一點。
    一、“可以”——刑法與刑事訴訟法中的魔杖
    刑事法律中明示肯定判斷的表達模式有以下幾種:必須、應(yīng)當、有權(quán)、允許、可以;與之相反的否定模式是:嚴禁(禁止)、不能、無權(quán)、不允許、可以不。對于“應(yīng)當”等詞義表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用不會出現(xiàn)差異。而對于“可以” (僅是代表一種可能性[2],具有“可以”和“可以不”雙重含義)表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用就不同了,因為“可以”的詞義中也包含著“可以不”的含義,其雖然對“可以”所限制的行為有明顯的當“為”之傾向, 但如果“不為”也并不違法,就是說,“可以”的詞義是模棱兩可的。從法律邏輯的角度來講,“可以”的行為之方向是不確定的,這就使刑事裁判機關(guān)的權(quán)力或權(quán)利的自由度加大,同時,也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人無法根據(jù)刑事法典來推定自己行為的必然結(jié)果,如刑法第六十七條第一款:“對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰”。在這里,犯罪分子自首后是否會得到從輕或減輕處罰,其結(jié)果是不確定的,司法機關(guān)可以對其從輕或減輕處罰,也可以不對其從輕或減輕處罰,具體案件如何判決也就完全取決于當權(quán)者的需要。在實踐中,我們的權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)也經(jīng)常發(fā)出通告,要求某類或某個案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法機關(guān)自首,否則,將嚴懲不怠,此舉的含義也意味著“可以”的大門隨時都有可能關(guān)閉。尤其在刑事訴訟法律關(guān)系中,由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人與刑事訴訟中的專門機關(guān)在地位上的不平等,隨著司法機關(guān)這種“可以” 的權(quán)力或權(quán)利的擴張,犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈來愈處于一種模棱兩可的狀態(tài)。因而,有必要系統(tǒng)地研究和考察刑事法律規(guī)范中的判斷詞“可以”的邏輯含義,以正確把握刑事法的立法精神,保障公正司法。
    二、“可以”的邏輯內(nèi)涵
    為了更好地認識“可以”,我們把刑事法律規(guī)范中的明示判斷模式用集合P來表示,用A表示“必須”、用B表示“應(yīng)當”、用C表示“有權(quán)”、用D表示“允許”、用E表示“可以”、用a表示“必須”的補集“必須不——嚴禁(禁止)”、用b表示“應(yīng)當” 的補集“應(yīng)當不——不能”、 用c表示“有權(quán)” 的補集“無權(quán)”、 用d表示“允許” 的補集“不允許”、 用e表示“可以” 的補集“可以不”。則:
    P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
    = A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e

    = V + W + X + Y + Z
    在法律規(guī)范的模式集合P中有五個子集:V、W、X、Y、Z,判斷集合V、W、X、Y的內(nèi)涵一般來說是十分容易的,因為,A與a 、 B與 b 、C與c 、D與d 之間的界限是很明顯的;而對于集合Z的內(nèi)涵則含混不清,其原因在于漢語中的“可以”是一個模糊詞,它同時還含有它的否定面“可以不”的意思,即E與e之間有一個共同的交集部分(用F來表示,下圖陰影部分):
    即:E∩e = F
    由于在F的范圍內(nèi)既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”,我們就把該部分視為無行為指示傾向的中性區(qū)域。因此,“可以”在具體操作時有以下三種可能。
    對一個“可以”的行為S:
    1、肯定傾向,即“可為……”,用G表示;
    2、否定傾向,即“可不為……”,用g表示;
    3、中性(無)傾向,既“可為……”,也“可不為……”,相當于上圖的陰影部分,用F表示。
    G
    E
    F
    則:S
    g
    e

    F

    也就是說,當“可以”規(guī)范的行為出現(xiàn)后,人們對自己行為的選擇主要是看“可以”在此處指示上的傾向性。當然,我們知道,討論集合E的傾向性是相當困難的,也正是該傾向的難以判斷,加上司法實踐中的有權(quán)機關(guān)對其傾向的選擇又往往帶有強烈的主觀色彩,才使得我們試圖分清“可以”的真正內(nèi)涵更具有重要的意義。否則,在司法實踐中極易使“可以”與“可以不”混同,導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利無法得到應(yīng)有的保障。
    通過上文的分析我們可以看出:E與其補集e雖然都有共同的F,但,E與e的本質(zhì)區(qū)別還是很明顯的,關(guān)鍵在于E中有G,e中有g(shù),也就是說,集合E的指示傾向于“可為”,鼓勵去“為”,以“為” 為正常,“不為”為例外; e的行為指示則傾向于“可不為”,視“不為”為正常,“為”為例外。
    三、刑法中的“可以”存在的問題及修改建議
    刑法中有53處使用了模糊判斷詞“可以”,占五類——必須3處、應(yīng)當74處、有權(quán)1處、允許3處、可以53處——肯定明示判斷模式規(guī)范的40%,共涉及法律條文36條(本部分內(nèi)容中,如無特別說明,所說的法條均為刑法法條),具體存在的問題如下:
    (一)、前后邏輯矛盾
    1、第十七條第三款規(guī)定:“因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教;在必要的時候,也可以由政府收容教養(yǎng)”。
    該款的后半段所敘述的假設(shè)條件是確定的,即“在必要的時候”,但與之相對應(yīng)的后果卻是或然的,即“也可以”,也就意味著“在必要的時候”, “也可以不由政府收容教養(yǎng)”,造成語言表達上的前后邏輯矛盾。在本款中,既已假設(shè)為“必要的時候”,因此,就應(yīng)當由政府收容教養(yǎng),而不是可以由政府收容教養(yǎng)。實際上,在第十八條中就采取了這種正確的表達方式(第十八條:“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果,經(jīng)法定程序鑒定確認的,不負刑事責任,但是應(yīng)當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療;在必要的時候,由政府強制醫(yī)療”),不知為何在第十七條卻出現(xiàn)了錯誤。
    據(jù)此,建議把第十七條第三款中的“可以”去掉。
    2、第四十三條第二款:“在執(zhí)行期間,被判處拘役的犯罪分子……參加勞動的,可以酌量發(fā)給報酬。”
    本款的后半段規(guī)定的是被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)問題。在世界上人權(quán)問題愈來愈受到人們關(guān)注的時候,也為了使我國在世界上樹立更好的人權(quán)形象,應(yīng)當充分保障被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán),然而,在該款中,被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)已經(jīng)是如履薄冰——“酌量發(fā)給”,立法機關(guān)仍惟恐不足,在“酌量發(fā)給”之前又加上“可以”二字,意即也可以不給。這樣以來,在司法機關(guān)權(quán)利放大的同時,被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)也就無法保障了。
    因此,建議將第四十三條第二款修改為:“在執(zhí)行期間,被判處拘役的犯罪分子……參加勞動的,酌量發(fā)給報酬!
    3、第四十八條第一款:“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執(zhí)行的,可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行!
    該條中出現(xiàn)的問題與上述第十七條第三款的問題如出一轍,在已經(jīng)確定“不是必須立即執(zhí)行”的前提下,而其后果卻是或然的,即:“可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行”,也就是說,對于死刑犯,在“不是必須立即執(zhí)行”的時候,也可以不“宣告緩期二年執(zhí)行”。在這里,“必須”的條件與“可以”的結(jié)果之間的矛盾就一目了然。
    所以,建議將第四十八條第一款修改為:“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執(zhí)行的,宣告緩期二年執(zhí)行。”
    (二)、“可以”與“應(yīng)當”混淆
     1、第二十二條第二款:“對于預(yù)備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰!
    該款規(guī)定的是預(yù)備犯的刑事責任。筆者認為,該款對于預(yù)備犯的刑事責任本來已經(jīng)規(guī)定的很寬,從從輕、減輕處罰直至免除處罰,如果再以“可以”對司法機關(guān)的裁量權(quán)進行放大的話,就很難保證司法實踐中對預(yù)備犯量刑的統(tǒng)一和公正。

    總共3頁  1 [2] [3]

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