[ 馬作彪 ]——(2012-8-23) / 已閱7392次
【案情回放】
原告焦建軍與被告江蘇省中山國際旅行社有限公司（以下簡稱中山旅行社）簽訂了一份出境旅游合同約定：焦建軍向中山旅行社交納4560元的團費，購買其所銷售的出境旅游服務(wù)，游覽點為泰國、新加坡、馬來西亞。2008年12月21日出發(fā)時，系由第三人中國康輝南京國際旅行社有限責任公司（以下簡稱康輝旅行社）組團出境旅游，中山旅行社未就此轉(zhuǎn)團行為征得焦建軍同意。26日，焦建軍乘坐受康輝旅行社委托的泰方旅游車在返回泰國曼谷途中發(fā)生交通事故而受傷,駕駛員負全部責任。2009年12月4日，南京金陵司法鑒定所出具鑒定意見：焦建軍構(gòu)成一個八級傷殘，三個十級傷殘�？递x旅行社墊付住院費1000元,中山旅行社給付焦建軍2萬元。
南京市鼓樓區(qū)人民法院一審認為：中山旅行社擅自將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給康輝旅行社，旅游者在旅游中遭受損害，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔連帶責任,遂判決：中山旅行社、康輝旅行社再連帶賠償焦建軍227060.96元；駁回焦建軍的其他訴訟請求。
中山旅行社不服，上訴于南京市中級人民法院。南京中院認為：中山旅行社擅自轉(zhuǎn)讓旅游業(yè)務(wù)的行為，不發(fā)生其安全保障義務(wù)轉(zhuǎn)移的效力,實際提供旅游服務(wù)的旅游經(jīng)營者康輝旅行社所提供的服務(wù)亦應(yīng)當符合保障旅游者人身、財產(chǎn)安全的要求。泰方車隊是協(xié)助康輝旅行社的旅游輔助服務(wù)者，與旅游者之間并未直接形成旅游服務(wù)合同關(guān)系，其提供的服務(wù)是代表康輝旅行社的行為,故應(yīng)由中山旅行社和康輝旅行社承擔連帶責任。遂于2012年3月29日判決：駁回上訴，維持原判。
【各方觀點】
最高人民法院出臺了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《旅游糾紛規(guī)定》），其對旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者之間因旅游發(fā)生的合同糾紛或侵權(quán)糾紛進行了規(guī)范。本案糾紛發(fā)生在《旅游糾紛規(guī)定》施行之前，但作出一、二審判決都在《旅游糾紛規(guī)定》施行之后，故適用該規(guī)定。但轉(zhuǎn)團的兩家旅行社對是否構(gòu)成侵權(quán)，仍存爭議；另，在被侵權(quán)人選擇請求權(quán)的行使對象時，受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者是否可以作為第三人參加訴訟，理論與司法實踐也存在不同觀點。
原告焦建軍：未經(jīng)原告同意，被告擅自轉(zhuǎn)團、不負責任的行為與損害后果具有因果關(guān)系。在違約和侵權(quán)責任競合的情況下，原告有權(quán)選擇侵權(quán)之訴。
被告中山旅行社：本案是旅游過程中因交通事故導致的損失，旅游業(yè)務(wù)是否轉(zhuǎn)讓與交通事故及損害后果的產(chǎn)生并無必然因果關(guān)系�？递x旅行社選擇的旅游輔助服務(wù)者泰國車隊具有合法運營資質(zhì)，也無證據(jù)證明被告未盡安全保障義務(wù),發(fā)生交通事故是其駕駛員的過錯所致，被告主觀上沒有過錯，原告的損失應(yīng)由第三方泰國車隊承擔。因此，被告與第三人康輝旅行社不存在共同侵權(quán)行為,即使被告擅自轉(zhuǎn)團，也只是合同違約，而非侵權(quán)行為。
第三人康輝旅行社：實際上到了外地或者外國，都是由當?shù)芈眯猩邕M行接待，泰國旅行社直接替代第三人盡到了保障義務(wù)，第三人不是侵權(quán)人，不應(yīng)當作為本案的訴訟主體。
學界：有學者認為,侵權(quán)責任法第十三條將侵權(quán)的連帶責任規(guī)定為可分之訴，因此被侵權(quán)人對其請求具有選擇權(quán)，公權(quán)力應(yīng)予以尊重，不得干預；也有學者認為，在及時保護被侵權(quán)人的權(quán)利時，也要防范其濫用權(quán)利，加重連帶責任人的責任，增加司法成本，因此將其他侵權(quán)人以第三人身份參加訴訟有利于避免此問題，且合理合法。
【法官回應(yīng)】
將未訴的共同侵權(quán)人列為第三人合法且是實踐所需
本案屬于旅游經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)團而發(fā)生的共同侵權(quán)行為,對該行為，依據(jù)侵權(quán)責任法的規(guī)定，其為可分之訴，被侵權(quán)人享有選擇權(quán)。由此產(chǎn)生了這樣的司法現(xiàn)象：在被侵權(quán)人只起訴部分侵權(quán)人時，為便于查清案件事實和防止其濫用選擇權(quán)，法院可否將其他共同侵權(quán)人列為第三人，同時判由第三人承擔共同侵權(quán)責任。筆者試作分析。
1.擅自轉(zhuǎn)團而發(fā)生旅游者受損是旅游經(jīng)營者和受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者的共同侵權(quán)行為
首先,擅自轉(zhuǎn)團的法律后果。旅游經(jīng)營者擅自將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者，此行為是合同法上的合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，而債務(wù)人將合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意，否則，轉(zhuǎn)讓行為對其不發(fā)生法律效力。本案，由于轉(zhuǎn)團行為未經(jīng)旅游者同意，故不發(fā)生旅游合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，受讓業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者并未取得旅游合同一方當事人的法律地位，與轉(zhuǎn)讓者共同成為該合同另一方。
其次,旅游經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)團行為構(gòu)成共同侵權(quán)的理論基礎(chǔ)。轉(zhuǎn)團行為主觀上存在過錯。債的關(guān)系建立在債權(quán)人對債務(wù)人信任和履行能力認可的基礎(chǔ)上，其信用和履行能力將直接決定債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)與否,如果債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意而將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給信用和資力缺損的承擔人時，其利益可能會因此遭受損失。而旅游經(jīng)營者擅自將旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給未與旅游者建立信賴關(guān)系的其他旅游經(jīng)營者時，轉(zhuǎn)讓雙方對受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者可能因其資質(zhì)、服務(wù)水平、人員專業(yè)素質(zhì)等問題，從而導致旅游者可能產(chǎn)生的損害后果應(yīng)該有所預見，但均對其持放任或輕信能夠避免的態(tài)度，是為主觀上的共同過失。同時，轉(zhuǎn)團行為客觀上造成損害。旅游經(jīng)營者在未取得旅游者同意的情形下轉(zhuǎn)團，其對旅游者而言，該轉(zhuǎn)團行為由旅游經(jīng)營者和受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者共同完成，成為利益共同體；受讓的旅游經(jīng)營者實際取代了原旅游經(jīng)營者而著手提供旅游服務(wù)，其一方面致使旅游者對旅游經(jīng)營者的信賴利益被侵犯，另一方面，由于其未盡職盡責，導致旅游者在旅游過程中發(fā)生損害。
2.被侵權(quán)人請求權(quán)具有選擇性
首先，侵權(quán)法上的連帶責任理論本身賦予權(quán)利人行使請求權(quán)的選擇權(quán)。侵權(quán)法上的連帶責任是指被侵權(quán)人有權(quán)向連帶責任人中部分或全部請求賠償部分或全部損失，被請求的連帶責任人不得以超出自己的責任份額為由對抗被侵權(quán)人的賠償請求；連帶責任人中的部分或全部已全部賠償了被侵權(quán)人的損失，則免除其他連帶責任人向被侵權(quán)人應(yīng)負的賠償責任。據(jù)此，債權(quán)人在訴訟主體和訴訟標的上具有選擇權(quán)，有權(quán)對部分債務(wù)人或全部債務(wù)人就全部債務(wù)或部分債務(wù)起訴，即在程序上應(yīng)為可分之訴。
其次，法律對被侵權(quán)人的請求權(quán)沒有限制。從侵權(quán)責任法第十三條的規(guī)定看，債權(quán)人向誰主張請求權(quán)、如何主張請求權(quán)都完全由被侵權(quán)人根據(jù)自己的需要和侵權(quán)人的情況來決定，司法權(quán)也不得對被侵權(quán)人請求權(quán)的行使對象、內(nèi)容等強制約束或任意干涉。關(guān)于請求權(quán)對象的選擇權(quán)，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或全部連帶責任人承擔責任，凡被請求者均不得以還存在其他責任人為由拒絕向被侵權(quán)人承擔責任，司法機關(guān)也不得加以強制干預；關(guān)于請求權(quán)內(nèi)容的選擇權(quán)，根據(jù)民法的處分原則，法律賦予了受害人請求全部責任的權(quán)利，受害人可以放棄部分權(quán)利。因而被侵權(quán)人可以請求承擔全部或部分責任，被請求者不得以請求權(quán)的內(nèi)容是部分或全部為由拒絕向被侵權(quán)人承擔責任。本案的被侵權(quán)人可以據(jù)此作出權(quán)利選擇。
3.法院通知其他共同侵權(quán)人作為第三人參加訴訟是司法實踐的需要
首先，審判實踐中要注重被侵權(quán)人行使請求權(quán)的選擇權(quán)，法院不得對其約束或干涉。本案法院不將未起訴的共同侵權(quán)人康輝旅行社追加為共同被告，而只是將其列為第三人，即是尊重被侵權(quán)人選擇權(quán)的體現(xiàn)。
其次，彌補被侵權(quán)人行使選擇權(quán)的不足。實踐中，權(quán)利人起訴時，由于對法律不了解，并不知道存在共同侵權(quán)人而遺漏被告，或雖知道，但由于對其他侵權(quán)人某方面的情況了解不足而沒有將其列為被告。對此類情形，法院在行使釋明權(quán)并獲得原告同意后可以追加其他共同侵權(quán)人為被告或通知其作為第三人參加訴訟。本案，被侵權(quán)人只將與之具有合同關(guān)系的原旅游經(jīng)營者作為被告，而法院從利于訴爭解決兼尊重當事人選擇權(quán)的角度考慮，依法通知實際承擔旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者作為第三人參加訴訟。
第三，法院判決第三人承擔連帶責任具有事實和法律基礎(chǔ)。民事訴訟中的第三人制度設(shè)立的宗旨不僅是為了查清案件事實，而且利于節(jié)約訴訟資源，將與本訴有法律上的利害關(guān)系的爭議一并解決。因而，第三人在本訴中的地位有時相當于原告，其可以獨立地提起訴訟；有時相當于被告，法院也可以依據(jù)事實和法律判決其承擔民事責任，相應(yīng)地，其因此而享有上訴權(quán)。至于本案，第三人本身具有共同侵權(quán)行為之事實，依法可以承擔連帶責任，法院判決其承擔責任并無不當。
第四，在保護權(quán)利人權(quán)利同時，也要注意防止權(quán)利人對權(quán)利的濫用。實踐中，在被侵權(quán)人只起訴部分連帶責任人的情況下，審查其是否通過其他連帶責任人獲得賠償，是為必要。為此，法院通知其他連帶責任人作為第三人參加訴訟，則可以通過當事人的訴辯主張和第三人的陳述，查清案件事實，從而防范其是否分別起訴各連帶責任人而濫用權(quán)利。但是，為充分保障被侵權(quán)人權(quán)利能夠及時實現(xiàn)，法院不得以第三人未按通知要求參加訴訟而延期審判。另，筆者還認為，在利于權(quán)利人和尊重其請求權(quán)選擇之真實意思表示，且在追加的對象可以應(yīng)訴而不影響權(quán)利人權(quán)利及時實現(xiàn)的情況下，法院也可以追加其他連帶責任人作為共同被告參加訴訟。其理由是：在民事訴訟中，被告和第三人的訴訟地位有明顯區(qū)別，前者是本訴之當然的當事人，利于引起其對訴訟的重視，其應(yīng)當認識到不參加訴訟的法律后果；后者在程序上與本訴聯(lián)系不甚緊密，訴訟容易被其忽視，其可以任意地不參加到本訴中來而一般不會引起對其不利的法律后果。
（作者單位：江蘇省淮安市中級人民法院 南京市中級人民法院）
