[ 吳富麗 ]——(2012-8-4) / 已閱15281次
2011年5月1日開始施行的刑法修正案八增設(shè)了食品監(jiān)管瀆職罪。這一立法體現(xiàn)了我國大力整治食品犯罪、確保食品安全的鮮明立場和堅定決心。在刑事領(lǐng)域，除了要嚴厲打擊食品生產(chǎn)、加工領(lǐng)域的犯罪行為之外，還要加大力度嚴厲打擊食品監(jiān)管中的濫用職權(quán)、玩忽職守行為，以實現(xiàn)對食品犯罪的全方位防控。
刑法謙抑作為現(xiàn)代刑法的基本理念，是指刑法在理念、原則、制度、規(guī)范等層面，在調(diào)控權(quán)的發(fā)動、調(diào)控范圍的劃定、調(diào)控方法的選擇及刑法運行的各個環(huán)節(jié)所應(yīng)當具有的謙卑、退讓的品性。【1】 其基本要求在于強調(diào)刑法應(yīng)當具有補充性、不完整性和寬容性�！靶谭ㄋ哂械谋Ｗo法益的最后手段的特殊性被稱為刑法的補充性；刑法不介入市民生活的各個角落的特殊性被稱為刑法的不完整性；即使現(xiàn)實生活已經(jīng)發(fā)生了犯罪，但從維持社秩序的角度來看，缺乏處罰的必要性，因而不進行處罰的特性被稱為寬容性�！薄�2】 在現(xiàn)代刑法發(fā)展的過程中，刑法謙抑已經(jīng)成為貫穿于刑事立法、司法及刑法運行全過程的基本理念，對刑法實踐發(fā)揮著導(dǎo)向、制約、整合、評價和進化等多種功能。
食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立對于我國食品安全法律保障體系完善的意義可謂不言自明，但以刑法謙抑為視角對食品監(jiān)管瀆職罪進行審視，對于這一立法應(yīng)如何理解和評價，對其司法適用標準應(yīng)如何界定和把握呢？這是實踐中必須面對和解決的重要問題，也是本文要探討的重點。
一、 食品監(jiān)管瀆職罪立法的謙抑性審視
現(xiàn)行刑法第四百零八條之一規(guī)定：“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰�！边@一規(guī)定明確地將食品監(jiān)管領(lǐng)域的嚴重瀆職行為納入到犯罪圈中來，并且規(guī)定了比一般瀆職犯罪【3】 更重的法定刑。這樣的立法是否符合刑法謙抑的要求呢？我們有必要結(jié)合刑事立法謙抑的要求和標準來進行分析。就刑事立法謙抑而言，主要包括兩個方面，即犯罪圈劃定的謙抑和刑罰權(quán)配置的謙抑。據(jù)此，對食品監(jiān)管瀆職罪立法的謙抑性審視就從這兩個方面展開。
（一） 犯罪圈劃定的謙抑性審視
刑法謙抑對犯罪圈劃定的基本要求是，刑法所確定的犯罪圈應(yīng)該是內(nèi)斂而剛硬的。其中“內(nèi)斂”要求犯罪圈應(yīng)當是“必要且最小的”。這就要求在犯罪圈劃定過程中，立法者首先應(yīng)當以自由與秩序均衡（自由優(yōu)先）、公正與效率均衡（公正為本）這種多元均衡的價值觀為指導(dǎo)，運用社會危害性標準對不正當行為進行甄別，把那些具有嚴重社會危害性的行為挑選出來，作為犯罪圈劃定的基本素材。其次，再綜合考慮立法的經(jīng)濟性、有效性和人道性等因素進一步限制犯罪圈，最終確定犯罪圈的界限�！皠傆病币蠓缸锶�(yīng)當是范圍明確，不允許國家權(quán)力的任意妄為和恣意踐踏的。其基本要求是堅持罪刑法定原則，做到“剛而不僵”，要隨著社會情勢的發(fā)展而進行適當?shù)恼{(diào)整，實現(xiàn)出罪有據(jù)、入罪有度。
我國食品監(jiān)管瀆職罪的立法，把食品監(jiān)管領(lǐng)域的嚴重瀆職行為作為一種特別瀆職犯罪加以獨立規(guī)定，這是原有的一般瀆職罪和特別瀆職罪 【4】并存的立法模式的延續(xù)和發(fā)展。從我國的食品犯罪情況來看，可謂形勢嚴峻、事故頻發(fā)。1998年“山西假酒中毒案”到2005年“廣州假酒案”，從2004年安徽阜陽“劣質(zhì)奶粉事件”到2008年“三鹿奶粉事件”、還有“山東龍口毒粉絲事件”、“北京福壽螺致病事件”、“金華火腿腸事件”、上海的“毒饅頭”事件、“毒豆芽”事件以及大量存在的用蘇丹紅、吊白塊、甲醛等有毒有害原料生產(chǎn)、加工食品等做法，再加上食用農(nóng)產(chǎn)品農(nóng)藥殘留超標等諸多問題，使得在我國人們所經(jīng)歷的“從農(nóng)場到餐桌”的整個過程充滿風(fēng)險、可謂步步驚心。種種事實表明，食品安全形勢如此嚴峻既有不法行為人利欲熏心、道德淪喪、目無法紀等個體原因，也有法律法規(guī)不健全等制度因素，然而其中最為值得重視的就是國家機關(guān)監(jiān)管監(jiān)督不力的問題。正是由于監(jiān)管不力，我們才不得不一次次地面對“病從口入”難預(yù)防、命喪“美食”難預(yù)料的悲劇。食品安全監(jiān)管環(huán)節(jié)存在的問題，實際上等于是明知洪水即將來臨還不筑堤壩甚至是自毀堤壩，這樣的“人禍”其危害性已經(jīng)明顯達到了嚴重的程度，因此，對食品監(jiān)管瀆職行為動用刑法進行調(diào)控具有必要性。同時，與稅收、林業(yè)管理、土地管理等領(lǐng)域相比，食品監(jiān)管直接關(guān)系著民眾的生命、健康的安全，其重要性更為明顯，因此，在上述其他領(lǐng)域都設(shè)立了特別瀆職犯罪的情況下，設(shè)立食品監(jiān)管瀆職罪無疑也是順利成章的。
食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立是否符合“最小”犯罪圈的要求呢？我們將從三個方面進行逐一分析：首先，從有效性的角度來看，食品監(jiān)管瀆職罪的立法是在食品安全法規(guī)定的行政處分和刑法規(guī)定的一般瀆職罪基礎(chǔ)上設(shè)立的。對于嚴重危害社會的食品監(jiān)管瀆職行為，記大過、降級、撤職或者開除的行政處分難以起到應(yīng)有的威懾作用，一般瀆職罪中規(guī)定的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的客觀構(gòu)成要素與食品監(jiān)管瀆職行為造成的后果難以完全契合，因而，造成以往實踐中以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任的案件極少。據(jù)此，增設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪是發(fā)揮刑法對食品犯罪防控的最后法作用、有效遏制食品犯罪的必然選擇。其次，從經(jīng)濟性角度來看，盡管刑法謙抑強調(diào)要充分考慮刑法成本投入與收益之間的關(guān)系，把刑法成本盡量多地投入到刑法效益高的行為的調(diào)控中去，在社會可容忍的范圍內(nèi)對于刑法成本投入高而效益低的行為可以考慮少投入甚至不投入。但就食品監(jiān)管瀆職行為而言，如前所述監(jiān)管不力是導(dǎo)致食品犯罪猖獗的重要原因，如不進行有效控制其結(jié)果必然會造成民眾生命、健康受侵犯、國民經(jīng)濟健康發(fā)展受阻礙、公平競爭受破壞、誠信建設(shè)受沖擊等更為嚴重的損失。而增設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪，只是把原有的可能通過一般瀆職罪去懲處的犯罪按照特殊瀆職犯罪去調(diào)控，其犯罪圈擴張范圍是有限的、較小的，也就是說刑法成本的投入并不會過分增加，但調(diào)控效果卻會明顯增強。從整體上看，這一立法符合刑法謙抑所追求的低投入、高收益的經(jīng)濟性要求。最后，從人道性角度來看，對于關(guān)系到民眾生命、健康等重大利益的食品犯罪的防控來說，動用刑法懲處嚴重的食品監(jiān)管瀆職行為并不違背人的本性，不存在苛責(zé)于人的問題。通過以上三個方面的考量，我們認為食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立符合刑法謙抑所要求的“最小”犯罪圈的要求。
從“剛硬”的犯罪圈的角度來看，食品監(jiān)管瀆職罪的立法為犯罪行為劃定了較為明確的界限，而且本罪所調(diào)整的犯罪行為僅限于“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”食品監(jiān)管瀆職行為，做到了“入罪有度”。但不容忽視的是，罪狀描述中使用的“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”、“ 重大食品安全事故”、“ 其他嚴重后果”等用語，在沒有明確解釋的情況下，還存在邊界柔軟的問題，容易導(dǎo)致實踐中認定標準不一、犯罪圈界因人、因地而異的現(xiàn)象，這需要通過立法或司法解釋加以解決。
（二） 刑罰配置的謙抑性審視
刑罰謙抑是指應(yīng)當對刑法的調(diào)控方法即刑罰的運用及強度加以嚴格限制，僅在必要且最小的范圍內(nèi)盡可能寬和、人道地適用刑罰。
從食品監(jiān)管瀆職罪的立法來看，法定刑有兩個幅度：基本刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”，加重刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑”。結(jié)合瀆職罪一章刑罰配置的總體情況來看，這樣的刑罰幅度與徇私舞弊型的一般瀆職罪、民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，商檢徇私舞弊罪，動植物檢疫徇私舞弊罪是一致的。與徇私枉法罪，私放在押人員罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，放縱走私罪相比，基本刑幅度一致，但法定最高刑低于前述各罪。 除前面提及的犯罪以外的瀆職犯罪的法定刑均低于食品監(jiān)管瀆職罪。經(jīng)過比較，我們發(fā)現(xiàn)從罪刑均衡的角度來看，食品監(jiān)管瀆職罪的刑罰幅度設(shè)置反映出我國刑罰配置中固有的“重物輕人”的價值偏差問題，即對人的生命、健康、自由、個人利益的輕視，以及對物質(zhì)利益，有形財富的珍愛和崇尚。 【5】 與徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，放縱走私罪等會導(dǎo)致國家經(jīng)濟秩序受到破壞、遭受經(jīng)濟損失的犯罪相比，與導(dǎo)致民眾生命、健康受侵犯的結(jié)果相關(guān)的食品監(jiān)管瀆職罪其侵害的利益更加重大，危害性更強，但刑罰卻偏低，明顯違背了罪刑均衡的要求，同時也使刑罰謙抑所要求的刑罰正當性有所減損。本人認為，在現(xiàn)有的刑罰配置格局中，食品監(jiān)管瀆職罪的法定最高刑還有進一步提升為“五年以上有期徒刑”的必要和可能。此外，對徇私舞弊僅作為從重處罰情節(jié)與一般瀆職罪中對其作為情節(jié)加重犯配置更重法定刑的做法不一致，對濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為兩種主觀惡性有別的行為配置同樣刑罰的做法，與刑罰正當性、經(jīng)濟性、人道性之要求不完全契合，有待改進。
從刑種設(shè)置來看，本罪的刑種僅限于主刑中的有期徒刑和拘役兩種自由刑，沒有配置財產(chǎn)刑。這樣的選擇是與刑法瀆職罪這一章的整體刑罰配置相適應(yīng)的，但從刑法謙抑的角度來看，為了實現(xiàn)刑罰的經(jīng)濟性、寬容性和人道性，應(yīng)當盡可能多用成本低的刑罰，少用成本高的刑罰，盡可能多用輕緩刑罰，少用監(jiān)禁刑等嚴厲刑罰。據(jù)此，可以考慮增設(shè)罰金刑，以充分發(fā)揮其對貪利性犯罪罰當其罪、避免獄內(nèi)交叉感染、避免犯罪人對社會生活的不適應(yīng)性、具有可分割性、匿名性、可附加性、經(jīng)濟性、誤判易糾性等優(yōu)勢。而且從實踐情況來看，很多瀆職犯罪的發(fā)生都與徇私利密切相關(guān)。因此，從有效預(yù)防犯罪的角度看，在將來的刑法修訂中，對瀆職罪增設(shè)罰金刑會更有利于刑罰功能的發(fā)揮和刑罰目的的實現(xiàn)。
二、 食品監(jiān)管瀆職罪司法的謙抑性解讀
在實踐中要實現(xiàn)刑法謙抑僅有立法謙抑是遠遠不夠的，在司法實踐中遵循并踐行刑法謙抑理念也是至關(guān)重要、不可或缺的。司法謙抑是指司法機關(guān)在刑事司法過程中應(yīng)當秉持刑法謙卑退讓的基本立場來進行定罪和量刑等活動，要求司法人員在刑法的適用、事實的認定等方面均應(yīng)以刑法的謙卑退讓為基本立場，遵循刑法補充性、不完整性和寬容性的基本要求。就食品監(jiān)管瀆職罪的司法而言，以刑法謙抑理念為指導(dǎo)，對本罪的犯罪構(gòu)成進行合理的闡釋與解讀是在司法實踐中實現(xiàn)司法謙抑的關(guān)鍵。
�。ㄒ唬� 犯罪客體
食品監(jiān)管瀆職罪屬于瀆職犯罪，因此其犯罪客體必然包括國家機關(guān)的正常管理活動。但與此同時，行為人的濫用職權(quán)、玩忽職守行為也必然是違反食品安全管理法規(guī)的行為，不可避免地會破壞國家的食品管理制度。因此，本人認為本罪的客體應(yīng)該是國家食品安全管理機關(guān)的正�；顒雍蛧业氖称饭芾碇贫�。
�。ǘ┓缸锟陀^方面
本罪在客觀方面表現(xiàn)為在食品監(jiān)管過程中，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。具體說來包括以下幾個要素：
第一，瀆職行為必須發(fā)生在履行食品監(jiān)管職責(zé)的過程中。大體包括食品安全風(fēng)險監(jiān)測和評估、食品安全信息的通報與公布、食品安全標準的制定、食品生產(chǎn)經(jīng)營、食品檢驗及食品進出口的監(jiān)管、食品安全事故的處置、食品問題咨詢、投訴、舉報的受理與處置等方面。
第二，行為人必須實施了濫用職權(quán)或者玩忽職守行為。本罪的危害行為包括兩種類型：其一，濫用食品監(jiān)管職權(quán)行為，即行為人超越食品安全監(jiān)管職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，非法決定、處理其食品安全監(jiān)管職權(quán)范圍內(nèi)的事項或者不履行應(yīng)履行的食品安全監(jiān)管職責(zé)的行為。其二，玩忽食品監(jiān)管職守行為，即行為人嚴重不負責(zé)任，不履行或者不認真履行食品監(jiān)管職責(zé)的行為。在認定中，要注意行為人的濫用職權(quán)、玩忽職守行為必須是違反了食品安全法律法規(guī)的行為。
第三，行為人的行為必須導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果。也就是說并非所有的食品監(jiān)管瀆職行為都要追究刑事責(zé)任，而只是其中造成嚴重后果的那部分行為才會構(gòu)成本罪。因此，在司法認定中一定要科學(xué)確定、嚴格把握“重大食品安全事故”、“其他嚴重后果”這一客觀標準，準確區(qū)分罪與非罪的界限。
第四，瀆職行為與重大食品安全事故的發(fā)生和其他嚴重后果的出現(xiàn)有因果關(guān)系。當然這種因果關(guān)系與一般犯罪的直接因果關(guān)系有明顯的區(qū)別�！笆称繁O(jiān)管瀆職罪的因果關(guān)系具有其本身的特點，即偶然性和間接性……。也就是說，行為人所實施的瀆職行為并不必然地導(dǎo)致本罪得以成立的客觀危害后果的發(fā)生，客觀危害后果之所以發(fā)生經(jīng)常是中間介入了他人的行為或者由于某些事件的發(fā)生，是其他人的行為或者客觀事件直接造成本罪客觀危害后果的發(fā)生。即，客觀危害后果的發(fā)生并不是行為人的瀆職行為所直接造成，而是由與行為人的瀆職行為有關(guān)的他人行為或者客觀事件的發(fā)生所直接造成。”【6】 盡管這一因果關(guān)系是間接的，但應(yīng)當是現(xiàn)實存在的，客觀損害結(jié)果的發(fā)生是由于行為人因為濫用職權(quán)、玩忽職守沒能發(fā)現(xiàn)食品安全風(fēng)險并采取有效防控措施或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)風(fēng)險而無動于衷，又或者因為濫用職權(quán)、玩忽職守沒能及時發(fā)現(xiàn)食品犯罪行為或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)而不進行及時有效的處置造成的，總之可歸結(jié)為監(jiān)管失位或監(jiān)管失效。因此，在司法認定中，決不能不管是否存在因果關(guān)系僅僅依據(jù)客觀危害結(jié)果就武斷地認定成立犯罪，陷入客觀歸罪的泥潭，這與司法謙抑的要求是背道而馳的。
（三）犯罪主體
本罪的犯罪主體為特殊主體，即“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”。為了準確界定本罪的犯罪主體，必須把握“負有食品安全管理職責(zé)”和“國家機關(guān)工作人員”兩個要點。
就“負有食品安全管理職責(zé)”而言，我國在食品安全監(jiān)管方面實行的是政府統(tǒng)一負責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)下的多部門分工負責(zé)的監(jiān)管體制。因此，負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)眾多，除各級人民政府以外，關(guān)于負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的部門，目前理論界大體有以下三種說法：其一，“7個部門說”，其基本依據(jù)是衛(wèi)生部、工業(yè)和信息化部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、工商總局、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)督管理局七個部門就《食品安全法》實施的有關(guān)事宜通知�！�7】 其二，“13個部門說”，其基本依據(jù)是國務(wù)院食品安全委員會的組成情況，正式公布的有13個部門，包括國家發(fā)改委、科技部、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、環(huán)保部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、國家工商總局、國家質(zhì)檢總局、國家糧食局、國家食品藥品監(jiān)管局。【8】 其三，“5個部門說”，其依據(jù)是《食品安全法》的規(guī)定�！拔覈妒称钒踩ā穼⑹称钒踩谋O(jiān)管工作賦予了衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門的工作人員。故對于本罪主體需要結(jié)合瀆職罪的一般規(guī)定和《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定予以認定�！薄�9】 本人認為，“5個部門說”是比較準確的，因為食品安全監(jiān)管工作涉及的部門雖然很廣泛，但就食品安全事故及其他嚴重后果的防控而言，只有那些具有直接行政管理權(quán)限的國家機關(guān)才是核心和關(guān)鍵。因此，在劃定食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體范圍時，應(yīng)當堅持刑法謙抑所要求的謙卑、退讓的品行，作出既合法、合理、有效又打擊面較小的界定。據(jù)此，負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)指各級人民政府及其下屬的衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)。此外，在界定犯罪主體時，不應(yīng)有行政級別“縣級以上”的限制�！妒称钒踩ā分兄砸�(guī)定“縣級以上”是從統(tǒng)一負責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)具體區(qū)域食品安全監(jiān)管工作的角度進行的規(guī)定，而不應(yīng)成為食品安全監(jiān)管工作人員所屬機關(guān)級別的限制。否則，只有縣級以上的食品安全監(jiān)管機關(guān)的工作人員才能構(gòu)成本罪，而那些在最基層負責(zé)食品安全監(jiān)管工作的人員反而不構(gòu)成犯罪，豈不是荒謬至極。
就“國家機關(guān)工作人員”而言，除了包括在國家機關(guān)中的公職人員以外，根據(jù)全國人大常委會2002年12月28日《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，還包括“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職能的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)刑事職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)工作人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”。除此而外，還應(yīng)該注意的是，本罪的主體并非負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的前述國家機關(guān)中的所有國家機關(guān)工作人員，而是僅指在這些機關(guān)中直接負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的工作人員。在界定本罪主體時，必須準確把握這兩個要點，避免主體范圍的任意擴張。
�。ㄋ模┓缸镏饔^方面
食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面有故意也有過失，其中濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪是故意、玩忽職守型的食品監(jiān)管瀆職罪是過失。對于玩忽職守行為主觀方面出于過失不存在爭議，故在此不再贅述。對于濫用職權(quán)行為的主觀罪過形式，學(xué)界主要有三種不同的觀點：其一，認為只能由故意構(gòu)成，既可以是直接故意，也可以是間接故意；其二，間接故意和過失均可構(gòu)成；其三，認為只能由過失構(gòu)成。本人同意第一種觀點，濫用職權(quán)型的食品監(jiān)管瀆職罪只能由故意構(gòu)成，且直接故意、間接故意均可，實踐中以間接故意居多。正如張明楷教授對濫用職權(quán)罪主觀方面所作的解釋，濫用職權(quán)行為是出于故意，“行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會發(fā)生破壞國家機關(guān)的正�；顒�，損害公眾對國家機關(guān)工作人員職務(wù)活動的合法性、客觀公正性的信賴的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生�！率构藏敭a(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失’的結(jié)果，雖然是本罪的構(gòu)成要件，但宜作為客觀的超過要素，不要求行為人希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。至于行為人是為了自己的利益濫用職權(quán)，還是為了他人利益濫用職權(quán)，則不影響本罪的成立�！緯J為，如果說濫用職權(quán)只能出于間接故意，那就意味著對出于直接故意的濫用職權(quán)行為以其他犯罪論處，這有悖直接故意與間接故意的統(tǒng)一性；基于同樣的理由，本書不贊成本罪的主觀內(nèi)容既可以是過失，也可以是間接故意的觀點；如果說濫用職權(quán)只能出于過失，那么，就意味著沒有故意的濫用職權(quán)罪，這并不符合事實，也不符合刑法將濫用職權(quán)罪作為與玩忽職守罪相對應(yīng)的故意犯罪的精神。也應(yīng)當承認，要求濫用職權(quán)的行為人主觀上對“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，同樣不合適。所以，一方面承認本罪是故意犯罪，另一方面將上述結(jié)果視為客觀的超過要素，不要求行為人認識(但應(yīng)有認識的可能性)、希望與放任，則可以避免理論與實踐上的困惑�！薄�10】
三、 食品監(jiān)管瀆職罪的完善構(gòu)想
通過前文對食品監(jiān)管瀆職罪立法和司法方面的謙抑性分析，我們發(fā)現(xiàn)食品監(jiān)管瀆職罪還有諸多需要完善之處，大體可從立法、司法兩方面著手。
（一） 食品監(jiān)管瀆職罪的立法完善
首先，針對立法中對濫用職權(quán)、玩忽職守兩種主觀惡性有別的犯罪行為刑罰配置無異的問題，建議調(diào)整為區(qū)別對待、輕重有別�，F(xiàn)行立法的這一規(guī)定雖然與一般瀆職罪立法模式保持了一致，但對于主觀罪過形式不同的犯罪配置相同的刑罰明顯違背了刑罰公正、罪刑均衡的要求。建議把刑法第408條之一第一款修改為：“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑�！蓖瑫r，增設(shè)第二款規(guī)定，“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，玩忽職守導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑�！�
其次，針對現(xiàn)行立法把徇私舞弊作為從重處罰情節(jié)對待，與一般瀆職罪立法不一致的做法，建議在第408條之一第3款的規(guī)定，“徇私舞弊犯第一款規(guī)定職罪的，處五年以上有期徒刑”。
最后，應(yīng)當增設(shè)罰金刑，具體方式應(yīng)為“可以并處罰金”。這樣的立法，可以為實踐中針對謀取私利型的食品監(jiān)管瀆職罪適用剝奪財產(chǎn)這一更具有效性的刑罰措施提供空間。
�。ǘ� 食品監(jiān)管瀆職罪的司法完善
在司法完善方面，當務(wù)之急是要對食品監(jiān)管瀆職罪認定中的問題作出準確、具體的司法解釋。首先，在司法罪名的確定上，應(yīng)當根據(jù)前文所述的立法修改重新確定罪名，建議定名為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”，這樣不僅可以與一般瀆職罪的命名相對應(yīng)，而且也能進一步凸顯出二者之間在犯罪構(gòu)成和刑罰配置方面的差異。其次，應(yīng)當對“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”的范圍如何界定、“重大食品安全事故”、“其他嚴重后果”、“特別嚴重后果”的標準如何確定等司法認定中的重要問題作出明確的解釋。只有這樣才能避免實踐中各地定罪量刑具體標準不一、出入人罪、同罪不同罰等問題，切實保障司法公正、刑罰正當、有效等目標的實現(xiàn)。
綜上所述，以刑法謙抑理念為視角對食品監(jiān)管瀆職罪進行的分析，可以幫助我們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法、司法實踐中存在的問題與不足，并以此為著眼點探尋又針對性地解決方案。這樣的研究路徑是包括刑法謙抑在內(nèi)的刑法理念從理想走向現(xiàn)實、從理念具體落實為制度、規(guī)范的過程。刑法理念的功能在其中得到了充分的發(fā)揮，同時刑事立法、司法實踐在刑法理念的指導(dǎo)下也必將更具理性的光輝并日臻完善。
注釋
【1】吳富麗：刑事法治與刑法謙抑，人民檢察，2008年第17期，第42頁。
【2】李 波：無被害人犯罪探究——以刑法謙抑性的視野，豆丁網(wǎng)，http://www.docin.com/p-50030114.html，2012年7月15日。
【3】一般瀆職罪是指刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。
【4】文中的特別瀆職罪是指我國刑法瀆職罪一章中除濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪以外的其他犯罪。
【5】參見白建軍著：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第392-393頁。
【6】賈宇：食品監(jiān)管瀆職罪的認定及適用，河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報2012年第2期，第142頁。
【7】七部門要求∶加強食品安全各環(huán)節(jié)監(jiān)管做好銜接［EB/OL］．中國新聞網(wǎng)，2009年6月5日。轉(zhuǎn)引自孟慶華：“食品監(jiān)管瀆職罪”若干構(gòu)成要件的理解與適用，山東警察學(xué)院學(xué)報2012年第1期，第38頁。
【8】富子梅．13部門涉及食品安全管理各個環(huán)節(jié)誰在管［EB/OL］．國際在線網(wǎng)，2011年5月5日。轉(zhuǎn)引自孟慶華：“食品監(jiān)管瀆職罪”若干構(gòu)成要件的理解與適用，山東警察學(xué)院學(xué)報2012年第1期，第38頁。
【9】賈宇：食品監(jiān)管瀆職罪的認定及適用，河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報2012年第2期，第142頁。
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