[ 張建偉 ]——(2012-7-30) / 已閱7907次
近年來，臥底偵查和誘惑偵查(可統(tǒng)稱“秘密偵查”或“隱匿身份秘密偵查”)的程序控制引起了熱烈的討論，將這類偵查手段納入刑事訴訟法以通過立法對該行為加以規(guī)范，成為學(xué)界和司法實務(wù)部門的呼聲。刑事訴訟法再修改對于秘密偵查條件與程序加以規(guī)定，一方面是對公安機(jī)關(guān)實施秘密偵查行為進(jìn)行明確授權(quán)，另一方面對實施秘密偵查行為加以程序限制，兩個方面都是為了規(guī)范秘密偵查行為。
一、秘密偵查及其三種主要方式
所謂“秘密偵查”，是指公安機(jī)關(guān)出于偵查的必要性，經(jīng)過公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，派出有關(guān)人員隱瞞身份進(jìn)行的偵查活動。秘密偵查的“秘密性”，體現(xiàn)為身份上保密，將從事偵查活動的人員的身份隱藏起來，以虛構(gòu)的其他身份騙取對方信任，或者使對方產(chǎn)生誤解，從而進(jìn)行收集證據(jù)、了解案情、保護(hù)被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活動等偵查行為。秘密偵查的方式主要有三種:一是化裝偵查，包括以便裝或者異裝進(jìn)行偵查，目的是為了隱去真實身份乃至誘使對方上鉤。二是臥底偵查，隱瞞真實身份、虛構(gòu)另一種身份進(jìn)入犯罪組織當(dāng)中，成為其成員，收集情報和證據(jù)，了解犯罪組織和犯罪情況，控制和遏止犯罪，為抓獲犯罪組織成員和破獲犯罪組織創(chuàng)造條件。三是誘惑偵查，指的是偵查人員設(shè)下圈套誘使犯罪嫌疑人實施犯罪行為，然后將其抓獲，又稱“誘餌偵查”、“偵查陷阱”。
修改后的刑事訴訟法第151條規(guī)定:“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”同時規(guī)定了“控制下交付措施”:“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付�！边@里的“有關(guān)人員”主要是指偵查人員，即在公安機(jī)關(guān)從事偵查等活動的公安人員。不過，基于偵查工作的需要，有時也會指派非公安人員在公安機(jī)關(guān)的指揮和指導(dǎo)下實施偵查行為。
二、適用秘密偵查的程序要求
秘密偵查是刑事偵查中早已存在和實施的偵查行為。在秘密偵查中，偵查行為的必要性、正當(dāng)性和合法性有時會引起爭議。顯然，在秘密偵查手段日常性實施的情況下，有必要在刑事訴訟法再修改中加以規(guī)范。因此，對于秘密偵查，刑事訴訟法作出了程序上的限制:
首先，在適用目的上加以限制。秘密偵查只能服務(wù)于查明刑事案件案情的需要，不能用于查明案情以外的目的。
其次，在必要性方面加以限制。進(jìn)行秘密偵查必須基于偵查上的必要性，也就是在沒有其他更好的可替代性方法的情況下，才能實施秘密偵查，有其他偵查方法可以達(dá)到同樣目的時，不應(yīng)貿(mào)然采取秘密偵查方法。
再次，在決定權(quán)方面加以限制。只有公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人有權(quán)決定采用秘密偵查方法，因此偵查部門認(rèn)為有必要采取秘密偵查方法時，應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告并說明理由，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對采取秘密偵查措施的必要性進(jìn)行審查，在此基礎(chǔ)上作出決定，并應(yīng)當(dāng)采取書面形式以備核查。
三、采取秘密偵查措施的方法限制
對秘密偵查后果進(jìn)行限制，進(jìn)行秘密偵查，應(yīng)當(dāng)杜絕兩種有害方法:
一是誘使他人犯罪。本條“誘使他人犯罪”應(yīng)當(dāng)指對方?jīng)]有犯罪意圖而引誘使之產(chǎn)生犯罪欲念并實施犯罪的行為，包括渲染犯罪的益處、打消對方的顧慮、為對方提供犯罪條件等，使沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖。這是在實施秘密偵查中不允許的。
把握“誘使他人犯罪”的界限，主要涉及秘密偵查中的誘惑偵查。秘密偵查中的誘惑偵查，通常有兩種情況，一是犯意誘發(fā)型，一是機(jī)會提供型。犯意誘發(fā)型又稱誘使型，被誘惑的對象本無犯意，因受到誘惑而產(chǎn)生犯意，進(jìn)而實施犯罪，就屬于犯意誘發(fā)型。機(jī)會提供型又稱暴露型，被誘惑的對象有犯意在先，偵查人員為其提供實施犯罪的機(jī)會，進(jìn)而在其實施犯罪時或者實施犯罪后加以抓捕。誘發(fā)犯罪，究竟誘發(fā)的是犯意，還是為已有的犯意提供機(jī)會，是正確理解和適用本條的關(guān)鍵所在。無論犯意誘發(fā)型還是機(jī)會提供型，都具有誘發(fā)犯罪的作用。兩者區(qū)別在于，前者“制造犯罪”，將不存在的犯意誘發(fā)出來，使犯罪發(fā)生，沒有這種誘發(fā)也就沒有犯罪發(fā)生;后者是“促成犯罪”，為已經(jīng)存在的犯意提供實施的機(jī)會，例如被誘惑的對象持有毒品，有販賣之意或者實際上已經(jīng)在從事販毒活動，偵查人員或者偵查機(jī)關(guān)安排的偵查人員以外的人喬裝買主與之接洽，為其販毒提供機(jī)會。前者沒有誘惑偵查就沒有犯罪，后者沒有誘惑偵查就沒有此次犯罪(一般情況下若有其他機(jī)會犯罪還會實施)，但無可否定，這種情況都有誘發(fā)犯罪的作用。
誘惑偵查往往用于無被害者的犯罪，這種犯罪往往有隱秘性強(qiáng)、收集證據(jù)困難的特點，運(yùn)用誘惑偵查有利于收集證據(jù)并緝獲犯罪人。因此，在破獲毒品案件中，誘惑偵查得到大量適用，也獲得了明顯的成效。除了毒品案件之外，賄賂案件、走私案件以及有組織犯罪案件等，也都會運(yùn)用誘惑偵查方法。
對于秘密偵查，關(guān)鍵在于要禁絕犯意誘導(dǎo)型方式，并加強(qiáng)程序控制、嚴(yán)格適用條件，避免其“制造犯罪”或者其他負(fù)作用。對此，外國一些規(guī)制誘惑偵查的做法值得我們借鑒。一是建立制度，如美國1981年制定《關(guān)于秘密偵查的規(guī)則》(又譯《關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)》)來規(guī)制誘惑偵查行為，要求盡可能地不用或少用誘惑偵查手段，并對該手段的應(yīng)用作出具體規(guī)定。二是為誘惑偵查設(shè)定條件，如德國刑事訴訟法典第110條規(guī)定:“在有足夠的事實依據(jù)，表明由團(tuán)伙成員或者以其他方式有組織地實施了重大犯罪行為的時候，允許派遣秘密偵查員偵查犯罪行為。”三是通過證據(jù)規(guī)則，排除非法或者不當(dāng)?shù)恼T惑偵查行為取得的證據(jù)，借此對違法或者不當(dāng)?shù)膫刹樾袨榈慕Y(jié)果加以排除。四是如果誘惑偵查違法程度嚴(yán)重到不允許行使國家刑罰權(quán)程度，甚至免除被誘惑犯罪者的刑事責(zé)任。五是對違法或者不當(dāng)誘惑偵查行為引起的責(zé)任加以明確規(guī)定，被害人有權(quán)獲得有效的司法救濟(jì)。
二是不得采取可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。這里強(qiáng)調(diào)的是“可能”，即只要存在危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的可能性，就應(yīng)當(dāng)避免采取相應(yīng)的偵查行為。
在刑事訴訟法再修改之前，我國對秘密偵查尚無立法規(guī)范，刑事訴訟法再修改將秘密偵查納入立法規(guī)范的范圍，使秘密偵查行為有法可依，也有了一定的程序限制，顯然是立法取得的一個進(jìn)步。不過，對于秘密偵查，法律上的限制也存在過于籠統(tǒng)、原則的問題，其中“誘使他人犯罪”的表述存在一定的模糊性。至于違反該規(guī)定應(yīng)有哪些程序性制裁措施以及當(dāng)產(chǎn)生違法后果或者因工作疏失而給無辜者造成損害的情況下，應(yīng)當(dāng)為被害者提供賠償或者補(bǔ)償，立法上仍付闕如，應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)法律解釋加以彌補(bǔ)。
(作者為清華大學(xué)法學(xué)院教授)
