[ 徐卓斌 ]——(2012-7-25) / 已閱7262次
問題的提出
在侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件的審理中，往往會將被告的主體性質(zhì)區(qū)分為ISP（internet service provider，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）或ICP（internet content provider，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者），并據(jù)此來確定被告在侵權(quán)行為中的地位以及應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。ISP和ICP的區(qū)分應(yīng)該說是非常清楚和明確的，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容是可以分離的，凡是提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容且未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)又不構(gòu)成合理使用等的行為，即直接侵犯了權(quán)利人就此作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。凡是因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)未盡到注意義務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)只會是構(gòu)成幫助侵權(quán)。但在我國相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋中，卻存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者等諸多概念，這些概念的內(nèi)涵和外延不盡相同，既有矛盾沖突又有交叉重疊，這直接導(dǎo)致民事訴訟中行為主體或責(zé)任主體認(rèn)定的混亂。研究者在此問題上的意見也不統(tǒng)一，比較常見的如將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為接入服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者，或?qū)⒕W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為硬件服務(wù)提供者和軟件服務(wù)提供者。上述分類實(shí)際已將本該界限分明的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者混為一談，并影響到法官對責(zé)任主體的正確區(qū)分，比如已有觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括ISP和ICP。因此，正確區(qū)分信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的責(zé)任主體，在審判實(shí)務(wù)中無疑有著基礎(chǔ)且重要的現(xiàn)實(shí)意義。
相關(guān)概念的比較
我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋中，沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者進(jìn)行過明確的區(qū)分，相關(guān)概念散見于各種規(guī)定之中。主要有以下這些概念：
1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下稱《傳播權(quán)條例》）雖然沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這個概念下過定義，但綜合其第十四條、第二十條至第二十三條等條文的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)大體可以分為以下類別：自動接入；自動傳輸；自動存儲；提供存儲空間；搜索、鏈接。
２.互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者 《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》（以下稱《行政保護(hù)辦法》）第二條、第三款規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者是指在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布相關(guān)內(nèi)容的上網(wǎng)用戶，綜合整條的規(guī)定看，內(nèi)容提供者并不限于上網(wǎng)用戶。第二條第一款實(shí)際上明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的內(nèi)容，與《傳播權(quán)條例》的規(guī)定相類似。
３.互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者 《電信條例》不區(qū)分主體性質(zhì)，而是區(qū)分了互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，將這兩者歸入增值電信業(yè)務(wù)范疇，同時出臺的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下稱《信息服務(wù)辦法》）將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)定義為通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動，那么凡是提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的，可稱之為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。
４．網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者 《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）中對“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”沒有下定義，但從其上下文理解，其含義與《電信條例》和《信息服務(wù)辦法》中的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者極為接近。
從著作權(quán)法的角度看，《傳播權(quán)條例》和《行政保護(hù)辦法》的規(guī)定，已足以明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的含義，兩者是可以清晰地加以區(qū)分的。內(nèi)容即著作權(quán)法上的作品，內(nèi)容提供者實(shí)際上使用了作品，凡未經(jīng)許可的就侵害了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)雖然與信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，比如傳輸?shù)氖切畔?nèi)容，但服務(wù)提供者雖有控制能力但并不主動控制信息的流動，也不主動知悉信息的具體內(nèi)容�！峨娦艞l例》和《信息服務(wù)辦法》不區(qū)分提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的行為，而是統(tǒng)稱為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，并從政府行政管理的角度出發(fā)，規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的信息內(nèi)容審查義務(wù)，體現(xiàn)在《電信條例》第五十七條和《信息服務(wù)辦法》第十五、十六條，但是這種內(nèi)容審查義務(wù)是從電信安全和國家安全的角度提出的，實(shí)際上并未規(guī)定審查有關(guān)內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀況的義務(wù)。政府行政管理中還將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者與ICP等同起來，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中有ICP證、ICP備案等說法。這在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期也許是正確的，但在網(wǎng)絡(luò)用戶深度參與到網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的創(chuàng)作和發(fā)布的今天，即使是新聞信息類的網(wǎng)站也已經(jīng)突破ICP的角色，將網(wǎng)站全部認(rèn)定為ICP顯然不符合客觀實(shí)際，也往往在法官認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任主體時提供錯誤的指引。由于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)這個概念是行政部門特別是電信管理機(jī)關(guān)從便于維護(hù)安全的角度提出的，沒有必要且實(shí)際上也沒有將提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的行為加以區(qū)分，因此其在著作權(quán)法上沒有意義。但是《解釋》似乎受到了《電信條例》和《信息服務(wù)辦法》的影響，引入了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者的概念，其含義與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者相近。
兩種責(zé)任主體
在著作權(quán)侵權(quán)上，僅需區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。內(nèi)容即作品，未經(jīng)許可直接提供內(nèi)容，將其上載到互聯(lián)網(wǎng)的，其間必然發(fā)生復(fù)制行為，即使不規(guī)定作品享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，也可以認(rèn)定內(nèi)容提供行為侵權(quán)。不管是我國的著作權(quán)法，還是其他國家的著作權(quán)法，很少有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者侵權(quán)責(zé)任的特別條款，因?yàn)橐罁?jù)著作權(quán)法的一般規(guī)定已足以提供保護(hù)。而與互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)保護(hù)相關(guān)的法律條款，基本是針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的。與著作權(quán)保護(hù)相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，應(yīng)該是與信息內(nèi)容的傳播直接相關(guān)的，凡是與作品的發(fā)表、復(fù)制等基礎(chǔ)的使用行為無關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不會成為侵權(quán)人，比如僅提供網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管、數(shù)據(jù)傳輸?shù)戎薪榉⻊?wù)的，盡管信息內(nèi)容經(jīng)由服務(wù)提供者存儲、傳輸，但卻不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的發(fā)表、復(fù)制。當(dāng)然，在得到權(quán)利人通知后明知他人借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果不采取相應(yīng)措施，則可認(rèn)定為向直接侵權(quán)人提供物質(zhì)條件等便利，應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。
著作權(quán)法上的“避風(fēng)港原則”，并不是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特別和額外的保護(hù)，而是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點(diǎn)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營特點(diǎn)決定的。但在一些地區(qū)的審判實(shí)踐、特別是涉及視頻網(wǎng)站侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛案件中，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)站敗訴率卻達(dá)到90%以上，與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般不會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的理論觀念相去甚遠(yuǎn)，這主要與視頻網(wǎng)站的經(jīng)營模式相關(guān)。首先，視頻網(wǎng)站允許網(wǎng)絡(luò)用戶自行上傳視頻文件，但一般對視頻時長、文件大小不加限制，這大大增加了網(wǎng)絡(luò)用戶上傳他人享有著作權(quán)的影視作品的可能性，也就增加了權(quán)利人的著作權(quán)被侵權(quán)的危險性，作為這種危險的引發(fā)者，應(yīng)當(dāng)有一定的注意義務(wù)；其次，視頻網(wǎng)站往往對上傳內(nèi)容進(jìn)行編選、推薦，實(shí)際上參與了內(nèi)容提供過程，此時視頻網(wǎng)站已經(jīng)不再是單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而兼具網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的身份，實(shí)應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。
《傳播權(quán)條例》和《行政保護(hù)辦法》的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)正確區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，盡管從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、企業(yè)經(jīng)營乃至政府行政管理的角度看，這種區(qū)分沒有涵蓋互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)，似乎并不周延，但這種區(qū)分已經(jīng)涵蓋了與作品傳播過程相關(guān)的借助互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的行為，因此從著作權(quán)保護(hù)的角度看是足夠完備的，至少目前來看，與著作權(quán)保護(hù)相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)可以限定在《傳播權(quán)條例》所確定的范疇。
對法律適用的意義
正確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是十分重要的，但在審判實(shí)務(wù)中，裁判者應(yīng)注意不要被這種所謂的“身份”標(biāo)簽所迷惑、受誤導(dǎo)。持有ICP證照、進(jìn)行ICP備案的網(wǎng)站經(jīng)營者，并不都是純粹的ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者）。僅舉新浪網(wǎng)為例，網(wǎng)站上的有些作品是其自行上載的，如部分欄目的小說、散文、評論等，于此它是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者；有些作品是注冊用戶上載的，如論壇上的文章、博客上的文章、自制視頻等，于此它是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。從侵權(quán)法的角度看，確定被告的“身份”性質(zhì)沒有意義，關(guān)鍵是認(rèn)定其行為的性質(zhì)，將其行為用侵權(quán)構(gòu)成要件進(jìn)行分析，凡符合侵權(quán)構(gòu)成要件的，此行為就是侵權(quán)行為，行為人即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換句話說，行為主體的性質(zhì)并非固定不變而是變動不居的，網(wǎng)站經(jīng)營者直接參與提供內(nèi)容的，即為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，不直接參與提供內(nèi)容的，即為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。至于政府行政管理中將網(wǎng)站經(jīng)營者進(jìn)行分門別類，那是出于管理的方便，在著作權(quán)侵權(quán)的司法判定中不應(yīng)直接援用。
（作者單位：上海市高級人民法院）
